臺灣宜蘭地方法院104年度聲字第13號

臺灣宜蘭地方法院民事裁定　　　　　　　 104年度聲字第13號

聲請人

林瑾瑜

上列聲請人就本院104年度訴更字第1號塗銷地上權事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：本院101年度訴字第351號塗銷地上權等事件經上訴審發回後，仍由原承審法官林俊廷審理，林俊廷

迴避，爰依同法第33條第1項第1款規定，聲請林俊廷法官迴避等語。

二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；法官有前條所定之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款固分別定有明文。惟民事訴訟法第32條第7款之規定，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5號判例意旨參照）。

三、查本院101年度訴字第351號塗銷地上權等事件，經承審法官林俊廷進行審理並為判決。該訴訟事件當事人不服，提起上訴後，經臺灣高等法院103年度上字第140號判決，以本院上開訴訟事件之訴訟程序有重大之瑕疵為由，將原判決全部廢棄，發回本院更為裁判。本院於該訴訟事件經臺灣高等法院發回後，仍分案由同一承審法官林俊廷以本院104年度訴更字第1號塗銷地上權等事件進行審理等情，乃經本院調閱上開訴訟卷宗核閱明確。惟依前揭規定及說明，參與發回更審前該下級審判決之法官，於更為審判之程序，不得謂為民事訴訟法第32條第7款所定參與前審判決之法官，故林俊廷法官就發回更審後之本院104年度訴更字第1號塗銷地上權等事件，毋庸自行迴避。聲請人以林俊廷法官應依民事訴訟法第32條第7款規定自行迴避為由，聲請林俊廷法官迴避，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。