智慧財產法院刑事裁定

再審聲請人　張淑玲

即受判決人

上列聲請人即受判決人因詐欺等案件，對於本院108 年度刑智上易字第16號，中華民國108 年6 月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣基隆地方法院107 年度智易字第1 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第1501號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

（一）聲請人購買扣案如附表所示之圍巾商品前，確實經比對且付款新臺幣（下同）25萬餘元，向自稱為告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司（LOUIS VUITTON MALLETIER ，下稱LV公司）員工「TONY」所購得；「TONY」係以「LINE」通訊軟體傳送LV店內圍巾擺放的照片取信於聲請人，故聲請人主觀上認知係真品，若所購得之圍巾為真品，告訴人LV公司實無法對聲請人主張權利，若所購得之圍巾為仿冒品，因聲請人無犯罪之故意，並不構成犯罪。

（二）本院108 年度刑智上易字第16號判決（下稱：原確定判決）根據證人吳○○於原審提出之鑑定報告，及證人吳○○於本院民國108 年6 月6 日之證述等認定聲請人犯罪。然聲請人於前開審判期日後提出自行向告訴人LV公司專櫃購得之圍巾，欲證明證人吳○○之證詞不可信，原確定判決卻以該圍巾係審判期日後所購買，且告訴人LV公司之產品本即可能因不同時期購買而有不同之特徵為由，直接認定被告涉犯商標法第97條罪刑。惟商品之真偽，事實上僅有一個，原確定判決漏未審酌證人吳○○所述，是否與事實相符；縱使圍巾係被告於審判期日後所購買，告訴人LV公司之產品本不可能因不同時期購買而有不同之特徵，上開重要證據漏未審酌，足生影響於原判決。

（三）證人吳○○出具之鑑定意見書，並非由檢察官或本院囑託所出具之鑑定意見書，自不符合刑事訴訟法第159 條第1項規定中之「法律另有規定」，並無證據能力。縱經選任辯護人撤回上開爭執，法院亦應依刑事訴訟法第2 條規定，審酌上開證據資料製作時之情況，有無違法不當或不宜作為證據之情事，該鑑定意見書並非依刑事訴訟法第三節鑑定相關規定所為，自無鑑定證據能力。又被告為自證無罪，也當庭向法院聲請送回法國拉法葉旗艦店鑑定，被告願自負費用，此攸關被告是否涉犯刑事案件？為何法院卻認定無須送回鑑定？

（四）證人吳○○於108 年6 月6 日審判期日，先證稱：「我們公司都是棉」云云，又證稱：「我們公司的產品是純羊毛，要看不同類型，我今天帶的這一款沒有加絲」，顯見證人吳○○對自己公司圍巾材質根本不清楚。該公司之圍巾材質只有2 種，一種是純羊毛部分，另一種是混紡，即40%WOOL （羊毛）；60%SILK （絲）。再者，證人吳○○當庭比對時明確陳稱：「我們公司的產品是純羊毛，要看不同類型，我今天帶的這一款沒有加絲」云云，換言之，當庭比對者是純羊毛材質。然告訴代理人陳報之圍巾照片之標示，上面清楚寫著「60%SILK （絲）；40%WOOL （羊毛）」，以證人吳○○之專業，於當庭比對時不可能不知道自己所帶的圍巾是「有加絲」材質。證人吳○○係故意說謊，陳報不同之圍巾以混淆視聽，如此明確之證物，可以確認證人吳○○之證詞有嚴重破綻，甚至有誣告之嫌，惟原確定判決法院卻不為調查。

（五）聲請人因發現前開新證據，足認聲請人即受有罪判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，依法為聲請人之利益聲請再審等語。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，固得聲請再審；然所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。易言之，新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性（重在「證據證明力」），優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；倘提出所主張之新事實或新證據（含原法院敘明無調查必要者），單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之所定提起再審之要件（最高法院108 年度台抗字第1441號裁定意旨參照）。

三、聲請人主張原確定判決有重要證據漏未審酌，而符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款再審事由，核其聲請意旨，係主張原確定判決：（一）未審酌被告付款25萬元予「TONY」購買扣案之圍巾商品；（二）扣案之圍巾屬於仿品係基於無證據能力之鑑定意見書，屬錯誤認定；（三）證人吳○○之證詞有嚴重破綻或有誣告之嫌云云。經查：

（一）聲請人雖主張其購買扣案之圍巾商品前，確實係經比對且付款25萬餘元購買商品云云（見本院卷第17-19 頁）。

1.按新修正再審規定雖一改過去以糾正瑕疵判決的性質，而改以發現真實為此制度的立法核心；但仍必須以原事實審法院所未曾接觸審查的事實或證據為限，因為未曾發現、審查的證據，法院無從將之採為心證的一部分，自無法構成裁判的基礎而有礙於真實的發現。又審判時未注意證據的意義與內容，固然也屬新證據的類型之一，但這應是指原審法院就該證據的內容有所忽略而未為審查斟酌者而言；如該事實與證據原審法院業已審酌，並已詳細說明可否採納的具體理由，而形成心證，則不合於「新規性」的要件，並非「新證據」的類型。

2.聲請人此部分所執之事由，業據原審判決理由說明：「被告辯稱扣案之圍巾18條，均係伊向LV公司員工自稱『TONY』之男子分三次購入云云。……證人陳○○、林○○雖證述見過一名男子拿圍巾到被告店內，然該名男子是否就是被告所指『TONY』無從確認，且證人陳○○、林○○均未見聞被告與該男子的交易經過，不能佐證被告前開所辯是否為真，無從獲得有利被告之心證。」、「倘被告所販售之圍巾是向『TONY』訂購取得為真，然『TONY』所販售之圍巾是否為『真品』乙節，稽之被告供述以24萬多元的高價向『TONY』購買，衡諸常情，以高價購買名牌商品，當對買家有一定的信賴基礎，或者留存雙方之交易紀錄，然被告自承與『TONY』是現金交易，不知道『TONY』的真實年籍，沒有辦法指出『TONY』是何人等語，被告雖於本院提出與『TONY』聯絡之行動電話門號，然被告亦供述無法以提出之聯絡電話與『TONY』取得連繫，伊現在找不到『TONY』等語，經本院調取門號之申登人資料及申登人之年籍資料（含照片）供被告指認，被告稱門號申登人均非自稱『TONY』之男子等語。顯見被告與賣家『TONY』之間無任何情誼關係，『TONY』屬無往來之不詳人士，與被告不存在信賴基礎，被告對『TONY』是否為LV公司員工身分之真偽，毫無查證作為，被告空言相信『TONY』是LV公司員工，向『TONY』所購買的圍巾係正品云云，有違常情，要無可採。」、「參諸LV公司之商標圖樣係屬國際知名品牌，廣見於各專賣店、各類電視節目及廣告媒體，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知。酌以被告從事名牌商品買賣多年，當較一般消費者更具有識別商品來源合法性意識之生活經驗，其對於不詳人士到店兜售名牌商品之不合理性，當無不知之理，且被告曾於105 年5 月25日遭警搜索【所涉違反商標法罪嫌，另經本院以106 年度智易字第7 號案件審理中】，當知名牌商品之貨品來源不明，會有商標權之爭議，甚或涉及訴訟糾紛……被告既曾自『LINE』通訊軟體接收『TONY』傳送之照片，則被告理應妥為保存與『TONY』之聯繫資料，以備產品發生爭議時，以證明自己的清白，始為合理，豈有可能無留存『TONY』之『LINE』通訊軟體帳號。綜上，被告無法提供『TONY』年籍資料或正確之聯繫資料以供查證，遑論證實『TONY』是LV公司員工，進而推論購入之圍巾非仿冒品之結論，且被告亦無法提出扣案圍巾之保證書、授權書等真品證明文件，足徵被告明知扣案之圍巾，俱屬仿冒商標商品無訛。」等語（參原審判決第5-7 頁，理由甲、貳、一、（四））。

3.原確定判決理由除敘明引用原審判決書記載之事實、證據及理由外，另敘明：「……告訴人LV公司之商標以販賣精品聞名於世，且被告已有多次遭查獲販賣仿冒LV商標商品之紀錄，被告自承其從事二手精品販賣十餘年，亦應知悉合法商品來源對高檔二手精品顯屬重要，卻自偵查迄今均未能提出符合交易習慣之合法來源，僅泛稱其係向年籍不詳且自稱LV員工之TONY取得LV圍巾，並未對於商品來源之廠商應先有查證之動作，更何況購入總計數十條之圍巾之數量，已與一般經驗常情有違……」等語（參原確定判決第1 、4 頁，事實及理由一、五第4-11行）。

4.依上，聲請人雖爭執伊以25萬餘元向LV公司員工自稱「TONY」之男子購買扣案之圍巾共18條，並非明知是仿冒品云云。然聲請人明知扣案之圍巾，俱屬仿冒商標商品一節，業經原確定判決詳予論斷，且原確定判決中認定此部分事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以綜合判斷，聲請人上開爭執，尚未達足以推翻或鬆動原確定判決所認定事實之程度，則聲請人乃係就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意復事爭執，欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審要件。

（二）聲請人主張鑑定報告書不符合刑事訴訟法第206 條所出具，屬傳聞證據，而無其證據能力；法院驟認扣案之圍巾屬仿品為錯誤認定云云（見本院卷第19-21 頁）。經查：1.證人即告訴人LV公司員工吳○○出具之鑑定報告書是否具有證據能力一節，業據原審判決理由說明：「辯護人主張由LV公司員工吳○○出具鑑定報告，實為球員兼裁判，不具可信性，應送法國再次鑑定等語，然關於侵害商標權爭議之真仿品鑑定，涉及商標權人自行製造生產產品及經其同意授權使用之授權範圍等事實判斷，而個別商標權人可能於其產製商品上自行加註真品辨識暗號或產品編號（即防偽機制），為避免防偽機制遭破解，防偽機制本只有商標權人及其委任之鑑定人得以知悉，他人即無從知悉，準此，侵害商標權爭議之真仿品判斷，不具全國一致性，且往往涉及特殊專業知識之鑑定方法，自非任何單一鑑定機關、單一選任鑑定人所得判斷，而僅有商標權人及其所委任之商標鑑定人具有鑑定之能力，除非有特別之情形存在，實務上亦均尊重商標權人或商標權人委任之人的鑑定結果。查本件鑑定人吳○○是LV公司亞太地區智慧財產權主任，受LV公司之專業鑑定訓練並享有充分授權，其鑑定能力有LV公司出具之授權書為憑，是辯護人雖質疑扣案圍巾鑑定報告書之可信性，然未具體指明鑑定報告書有何特別不可信之情形存在，核無送法國再次鑑定之必要，辯護人此部分主張，無法採為有利被告之認定。」等語（參原審判決第4-5頁，理由甲、貳、一、（三））。

2.原確定判決除認定「吳○○受LV公司之專業鑑定訓練並享有充分授權，其鑑定能力有LV公司出具之授權書為憑」外（見原確定判決第4 頁，事實及理由五）；另傳喚吳○○到庭證述其認定聲請人銷售之圍巾屬於侵害告訴人LV公司商標之仿冒仿品，已保障聲請人詰問權（見原確定判決卷第207-212 頁），並於判決理由中敘明：「吳○○為LV公司亞太區智慧財產權部門副理，鑑定販賣品之真偽是主要工作，已擔任此職位長達七年，且曾到法國巴黎總部、歐洲工廠、香港產品部門進行專業訓練，其認為被告所販售商品為仿冒品之理由為圍巾上面的標籤、吊牌及材質均與LV公司的標準不符，並提出真品圍巾以說明與扣案商標商品之不同處。進而認定證人吳○○之證述，係以其實際經驗為基礎，並非其個人意見或推測之詞」、「證人吳○○於本院審理時之證述，係經具結後所為，亦經辯護人交互詰問，故被告上訴意旨稱證人吳○○所做之鑑定報告不具證據能力等語，並不可採。」等語（見原確定判決第5 頁，理由五）。

3.依上，證人吳○○出具之鑑定報告書縱認屬傳聞證據，原審判決已敘明得以採信證人吳○○出具之鑑定報告書理由，且原確定判決法院於審理過程亦傳喚證人吳○○到庭具結作證，賦予聲請人及其選任辯護人對之行使詰問權之機會，並無傳聞證據排除法則之適用。又鑑定雖為調查證據之一種，惟有無送鑑定之必要，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，則原確定判決法院雖未將扣案之圍巾送至告訴人LV公司之法國總公司為鑑定，然原確定判決法院以既存卷證綜合評斷認定扣案之圍巾系屬仿冒商標商品，所為論斷乃原確定判決法院本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦與判決主旨無影響。是以，聲請人上開所指，並非判決後發現的新證據，且聲請人係因為對其有利的主張及證據為法院所不採，而就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意復事爭執，自不能據為再審的理由。

（三）聲請人指稱證人吳○○當庭所用比對之圍巾，與告訴人LV公司所陳報之圍巾照片，明顯為不同條圍巾，證人吳○○之證詞有嚴重破綻，甚至有誣告之嫌云云（見本院卷第21、23頁）。經查：

1.按刑事訴訟法第429 條規定：聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。其所謂應敘述理由，係指應敘述符合刑事訴訟法第420 條至第422 條所規定法定再審理由之具體事由。故法院之審查，應以再審聲請人所主張之再審原因及所依據之事由為對象，惟不受其所援引法條之拘束（最高法院108 年度台抗字第44號裁定意旨參照）。查聲請人前開主張證人吳○○所述之證詞有嚴重破綻，甚至有誣告之嫌云云，雖未援引刑事訴訟法第420 條第1 項第2款之規定聲請再審，然依其理由之說明，其係爭執原確定判決所憑之證言與鑑定內容已證實錯誤不實為由，聲請再審，應予敘明。

2.原確定判決係綜合證人吳○○出具之鑑定報告書說明、證人吳○○到庭證述扣案之圍巾與真品圍巾在標籤、吊牌、材質上有差異，及聲請人無法提出商品之合法來源等情，綜合認定扣案圍巾乃屬仿冒商標商品，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。又證人吳○○於原確定判決法院審理中證稱：「……我們公司的產品是純羊毛，要看不同類型，我今天帶的這一款沒有加絲，但被告的商品有加類似麻的材料，摸起來的感覺不同」等語（見原確定判決卷第209 頁），此互核告訴人LV公司嗣後陳報之圍巾照片，其標籤明確標示有「羊毛」、「絲」之材質（見原確定判決卷第237 、239 頁），可知，告訴人LV公司之圍巾產品，包含「羊毛」與「絲」之混紡材質，衡諸常情，含有類似麻料材質之圍巾，不論與證人吳○○攜帶到庭之純羊毛材質圍巾或告訴人陳報之羊毛與絲混合材質之圍巾相較，一般觸摸手感自有所差異，則證人吳○○證述「被告的商品有加類似麻的材質」等語，進而判斷與告訴人LV公司之圍巾產品觸感不同一節，尚難認有何違誤之處。至於聲請人上開主張已於原確定判決法院審理中爭執，雖未據原確定判決據以論斷說明，然依上說明，聲請人僅以證人吳○○當庭所用比對之純羊毛材質圍巾，與告訴人LV公司所陳報標示包含「羊毛」、「絲」材質之圍巾，二者為不同材質之圍巾，空言質疑證人吳○○於原確定判決法院審理中之證詞真實性，不僅無可採憑，且亦不足以動搖原確定判決認定扣案圍巾係屬仿冒商標商品之事實，而與再審之「確實性（顯著性）」要件不符，亦不能據為聲請再審之事由。

四、綜上所述，原確定判決對於聲請人聲請再審所舉事由，已詳敘其所憑之依據及理由。聲請人置原確定判決之論述於不顧，猶徒憑己見，就原確定判決本於職權所為之證據取捨結果，重為爭辯，其所提出之前揭證據又係原存在卷內經調查之資料，且經原確定判決說明其取捨之依據，顯與所主張之再審要件不符；且該證據不論單獨或結合其他先前已存在之證據資料，均不足以動搖原有罪確定判決。聲請人猶執前詞，再重為事實之爭執，殊與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定或同條項第2 款規定之再審要件不合，是以，本件聲請再審，與上揭法條所定之再審要件不符，核無再審理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。

智慧財產法院第三庭

┌────────────────────────────┐│附表 │├──┬────────────┬────────────┤│編號│品 名 │備註 │├──┼────────────┼────────────┤│ 一 │仿冒「LV」商標之圍巾1條 │扣案，證人吳媚娜於105年 ││ │【即起訴書附表二編號1】 │11月24日購得 │├──┼────────────┼────────────┤│ 二 │仿冒「LV」商標之圍巾17條│扣案，106年1月25日搜索時││ │【即起訴書附表二編號3】 │在經典精品公司扣得 │└──┴────────────┴────────────┘