智慧財產法院刑事判決

上訴人

甲 ○

即被告

選任辯護人

陳國華律師

上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度易字第一三七九號，中華民國九十七年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一○一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○曾於民國九十年間，因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院九十年度易字第五七號判處有期徒刑四月，嗣其提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第二六○○號判決駁回其上訴確定在案，並於九十一年四月二十五日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知「NIKE」、商標名稱為「WING DESIGN 」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE &Swoosh Design 」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣，分別係由美商皮奧爾斯公司、百慕達商耐克國際股份有限公司及德商亞得脫士沙洛蒙股份公司等向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權之商標圖樣，現均仍在商標專用期限內，指定使用於各種衣服包括運動服裝等商品，非經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，否則即屬仿冒品，亦明知不得販賣該等仿冒商標商品。竟仍基於販賣仿冒上揭商標商品之犯意，先於九十五年不詳時間，以每件新臺幣（下同）三百元之價格，向國外分批先後進口購入使用與前揭商標圖樣相同之服飾多件後，於得知彰化縣員林鎮○○路○段四八○號有臨時之服飾特賣會，竟不顧前揭所進口之服飾業經於九十五年十一月二十四日在臺中市○○路販售時，經員警查獲，係屬仿冒品，另行基於販賣仿冒前揭商標商品之犯意，自九十五年十二月初某日起，在前址特賣會場，將上開仿冒「NIKE」、商標名稱為「WING DESIGN 」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE &Swoosh Design 」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣之服飾於店內公開陳列，並以每件四百元之價格，販賣侵害上開商標專用權之服飾予不特定之顧客以牟利。嗣經警於九十五年十二月十日晚上九時二十五分許，在前址之特賣會公開展示場所，當場於展示架上，查獲如附表所示「NIKE」、商標名稱為「WING DESIGN 」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE & Swoosh Design」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣之服飾。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠按「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」、「法院為審理營業秘密訴訟案件，得設立專業法庭或指定專人辦理。當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」營業秘密法第一條、第二條及第十四條分別定有明文。本件所涉「NIKE」、商標名稱為「WING DESIGN 」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE& Swoosh Design 」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣，分別由美商皮奧爾斯公司、百慕達商耐克國際股份有限公司及德商亞得脫士沙洛蒙股份公司等向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權之商標圖樣，上開公司係國際知名品牌公司，近年間，已於我國提起告訴類如本案之違反商標法案件不勝枚舉，不惟為眾所周知之事項，亦為本院執行審判職務所得知悉之事項，自無庸舉證。

㈡又「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。…」刑事訴訟法第三百一十條第一款固定有明文。惟按「公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人，因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。仲裁人及其他相關之人處理仲裁事件，準用前項之規定。」，營業秘密法第九條復亦定有明文。而本件判決依上開刑事訴訟法規定，固須就有關本案真仿品差異予以說明，然其中有關告訴人商標商品之防偽措施既屬告訴人之營業秘密，已如前述，為免因本判決書之揭露，而無端損及告訴人之營業秘密，並兼衡被告之攻擊、防禦權利，是本判決就真品防偽措施等告訴人之營業秘密事項，爰不一一予以論敘。

㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明（最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決意旨參照）。查被告與證人莊閔昌係本件即臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一○一二號偵查程序之共同被告，則證人莊閔昌於偵查程序中所為之陳述（見偵查卷第五四頁至第五五頁），乃被告以外之人於審判外之陳述。而證人莊閔昌於本件偵查程序中以共同被告身分向檢察官所為之陳述，未經其於原審審理中以證人地位到庭，並依法具結而為陳述，亦未賦予被告對質詰問之機會，故證人莊閔昌於偵查程序中以共同被告身分而非以證人地位向檢察官所為之陳述，自無證據能力。

㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。查告訴代理人即證人王先迪、劉禮綺及偵查程序之共同被告即證人莊閔昌於警詢之供述（見偵查卷第十四頁至第十五頁、第十七頁、第九頁至第十頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及公訴人對該審判外之供述，於本院審判程序時並不爭執證據能力（見本院九十八年一月十二日審判程序筆錄第三頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，並無違法取證之情形，認為作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。

㈤復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。查證人陳煌明於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第六七頁），與法定要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況，縱其未於原審審判程序中以證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人陳煌明於偵查之陳述，應有證據能力。

㈥再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。查告訴代理人即證人古之珍及王先迪於原審審判程序中業以證人身分具結（見原審卷一第一七三頁及卷二第七頁、卷二第九十頁）而為陳述，並經被告之辯護人反對詰問，本院亦認以之作為證據為適當，故依上開規定，告訴代理人即證人古之珍及王先迪於原審審判程序中所為之陳述，自有證據能力。

㈦至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），上訴人於本院審判時，除對本件之鑑定書有異議外，其餘則未主張排除上開書證之證據能力，至公訴人於本院審判時並未主張排除上開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均表示無異議（見本院九十八年一月十二日審判程序筆錄第三頁至第五頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。

二、實體方面：

㈠訊據被告甲○固坦承曾將其所有如附表所示「NIKE」、商標名稱為「WING DESIGN 」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE &Swoosh Design 」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣之服飾，於前揭時間，寄放在彰化縣員林鎮○○路○段四八○號臨時之服飾特賣會販賣等情，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊所販售之商品均係自菲律賓、馬來西亞、新加坡等地之國外廠商合法進口，伊進貨之對象均稱商品係屬正品，且伊本次販售之商品，與伊於95 年11 月間在臺中市○○路遭查獲時所販售之商品，均係同一貨源，但伊因很信任該供應商，且該供應商也保證商品係真品，復提供伊文件，伊才會繼續販售云云。並於上訴理由指摘：

⒈原審判決認定被告涉有本案犯行，無非係以告訴人唐朝智慧財產股份有限公司（以下簡稱唐朝公司）、必爾期藍基股份有限公司（以下簡稱必爾期藍基公司）、台灣阿迪達斯股份有限公司（以下簡稱台灣阿迪達斯公司）等所出具之「鑑定報告書」及其公司之職員之陳述為據。惟上開鑑定報告書均係由告訴人所製作，則依刑事訴訟法第二百條及第十七條第六款規定，上開鑑定人既有當事人得聲請法官迴避之事由，被告自得拒卻渠等為鑑定人。又況其並非檢察官於偵查中所選任，縱令係由檢察官於偵查中所選任，亦因檢察官於選任前未事先告知被告，使被告無法於鑑定人報告或陳述前表示拒卻之意，故被告於此表達拒卻之意，仍為適法。復以上開鑑定人進行鑑定前，均未依法進行具結，其鑑定程序依刑事訴訟法第二百零二條規定及最高法院三十年度上字第五○六號判例意旨，乃欠缺法定條件，亦難認為合法。且上開鑑定報告均僅記載簡要之結論，諸如「商品來源不明」、「商品標籤格式不符」及「商品使用規格不符」等，並未將鑑定之經過及其結果於報告書中詳加說明，自無證據能力。

⒉告訴人唐朝公司之職員即證人古之珍於原審審判程序到庭證稱，其係依八國標及安全標籤以認定本件扣案之愛迪達廠牌之商品為仿冒品，惟證人古之珍乃告訴人唐朝公司之員工，其就本案所表示之意見形同告訴人之指訴，得否能作為認定被告犯罪之證據，非無疑慮。且證人古之珍於證述之初，表示其係以有無八國標之樣式及安全標籤作為本件扣押之愛迪達商品是否為仿冒品之依據，嗣於本件進行交互詰問時，復表示安全標籤之有無，並無法作為是否為仿冒品之依據（上訴人所提出購自於摩曼頓之正品亦無安全標籤），且八國標亦僅具象徵之意義，自不能以證人古之珍之個人臆測意見，遽認本件扣押商品為仿冒品。

⒊被告係合法向菲律賓之ACE MANFACTUREING BRGY公司購買，因信賴該公司之商品均為合法之真品，自難認為被告有明知為仿冒商品而仍予販賣之主觀犯意。況由被告所提出之進口報單可知，自94年起於進口商品之進口報單上載有「NIKE」、「adidas」等商品之品牌名稱，足見被告於進口時確係認為所進口之衣物為「NIKE」、「adidas」真品，否則斷不會於進口報單上揭露其品牌，亦足證上訴人於進口系爭商品時，不但非「明知」為仿冒品之情事，甚可認上訴人當時主觀上確係認為系爭商品為真品。依最高法院四十六年度台上字第三七七號判例、六十九年度台上字第五九五號判例意旨，商標法第八十二條所規定行為人「明知」為仿冒之商品而販賣，或「明知」為仿冒之商品意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，係指「直接故意」而言，被告既無該條所規定之「直接故意」，自不該當於該罪。

⒋又被告係於九十四年、九十五年間自菲律賓進口上開商品，並於九十五年十一、十二月間，在彰化縣員林鎮○○路○段四八○號之特賣場、花蓮市○○街十四號客來堡廣場一樓賣場、台中市○○路○段九四號中友百貨特約停車場攤位及彰化縣福興鄉○○路四五號旁之特賣場處販售而遭警方查緝。是倘認被告所販售之商品係屬侵害商標權之行為，因其犯罪之本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間持續實行之複次行為，依社會通念，即應認為係一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，自應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」（參最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決、九十二年度台上字第四四一五號判決及九十二年度台上字第二八九○號判決）。

㈡經查：

⒈被告確曾於前揭時、地，販售如附表所示之服飾等情，業據其坦承在卷，核與特賣會負責人即證人莊閔昌於九十五年十二月十一日警詢證述相符（見偵查卷第八頁），並有賣場照片十紙在卷可稽（見偵查卷第二四頁至第二八頁），此情應堪認定。另就查扣其上有「adidas」等商標圖樣之服飾均係屬仿品，業據告訴人唐朝公司之職員即證人古之珍於原審審判中證稱其判斷是否為仿冒「adidas」商品之標準係以「一、是愛迪達有個最著名的八國標，上面有八個國家的國旗或國名縮寫或二者都有，且顏色不一定一樣，二、且不管是在世界各國哪一個國家生產的商品，除了愛迪達商標、八國標以外，從西元2000年到2003年間起，還會有一個安全標籤，除了目前最新有一款NBA 的籃球背心沒有安全標籤外，其他各款的衣物一定會有這種安全標籤，包括衣、帽、鞋物都有。安全標籤是愛迪達公司來作為控管商品的數量，縱使是瑕疵品也會有安全標籤，只要沒有安全標籤就是仿冒品，庫存品也會有安全標籤。而安全標籤就是放置在衣服下方的內側腰際部位，如果是安全標籤的商品，看安全標籤的數字還有方型密碼來做判斷，且安全標籤是用特別材質做的，在某個特定光波下面，會顯現愛迪達的字樣。另一般是無法從材料、材質判斷衣服之真偽。而扣案有「adidas」商標圖樣之服飾，或沒有安全標籤，或八國標之標示有誤，或同款式衣物中吊牌之標示不一，或同款式衣物中八國標之標示不一，或沒有水洗標章。」（見原審卷一第一六九頁反面）等語綦詳，復有本件查扣其上有「adidas」等商標圖樣之服飾扣案足資佐證。至被告之辯護人提出四件於臺中市摩曼頓運動用品店所購買，內亦無安全標籤之「adidas」衣物，雖經證人古之珍鑑定後證稱該四件衣服確係「adidas」，該四件衣服之八國標正常，然沒有安全標籤乃其公司之機密，並非如被告之辯護人所指九十五年以後才有安全標籤等語。蓋證人古之珍雖就一般判斷仿品之標準，業已提供最粗略、基本之判別方法，然商標權人基於防止仿冒集團知悉其防偽方式，當有各商標權人之商業機密不適宜於公開法庭陳述，此部分司法機關宜應予以尊重，而證人古之珍於審理時，既就辯護人所提出之衣物當場鑑定後，縱無安全標章，仍可認定係屬正品予以鑑定，亦足認倘被告所販售經查扣之「adidas」商標商品，縱屬無安全標章，然如係屬正品亦能為正確之判斷，尚難僅因證人古之珍就安全標章之判斷標準前後略有出入，逕認其無辨別「adidas」商品真偽之能力，證人古之珍之證詞仍堪採信，是扣案其上有「adidas」等商標圖樣之服飾，均係屬仿品應堪認定。

⒉另就查扣其上有「NIKE」、商標名稱為「WING DESIGN 」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE & Swoosh Design」之商標圖樣之服飾，其中絕大部分係屬仿品，據告訴人必爾斯藍基公司之員工即證人王先迪於原審審判程序中證稱「我可以鑑定NIKE的商品，除非是很細節的東西須送回總部。」（見原審卷二第八二頁反面），其他則以因縫製粗劣，線頭未做處理，抑或白色商標勾型（即WING DESIGN 」之翅膀圖樣）比例錯誤，或因貼標不對，或因無貼標，或因掛牌、洗標、領標材質不對，或因標牌格式錯誤，或洗標縫製縫反了，或因領標裁切歪斜等為由，認定其係仿品，且除非其拿回去比對商品，否則無法光看商品判斷出這些衣褲的實際產地，而洗標及領標之材質，如係同一年生產，材質均係統一的，且標籤的樣式亦係有一定的統一規範，而非臺灣地區的商標與臺灣地區商標雖不一定會一樣，然有一定規範、有一套標準，且所有NIKE商品均有貼標，並稱被告所販售之商品標牌格式並非該年代之標牌格式，且雖有些商品會讓特定地區製造，在特定地區販售，然該商品須遵從總公司之指引，不可能違背，被告於其他地區販售之商品，其當初拿到樣品時，亦有取樣送到國外鑑定，請亞洲區負責製造生產之同事來做比對，當初樣品就細節部分已經做得還不錯，然因有些標籤係限制亞洲區販售之標籤，卻製作成在美洲區販賣之商標，且條碼下面數字亦有誤，足見被告所販售之商品確有仿品等語。按證人王先迪乃為經受訓後具備鑑定能力之證人，且其在本院具結後依其所具備之鑑定知識，客觀地依其所提供之辨識標準進行鑑定真偽，且依卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明證人王先迪前開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人王先迪證述為不可採之品行證據或前科證據存在，證人王先迪實無甘冒偽證罪處罰之刑責而故陷被告於罪之可能，是證人王先迪之證詞應堪採信。

⒊至被告辯稱其所販售之系爭商品係向菲律賓、馬來西亞及新加坡等地貿易商購買，必信賴該公司之商品均為合法之真品，之後從海關依照正常程序進口及買賣云云。惟仿冒商品多以仿冒逼真為常態，是以，真品生產商除保留辨識真偽之秘密外，於商品販售時，必然出具原廠保證書，以供購買者憑識。本案被告乃從事系爭服飾販售業務，對於系爭商標自無不知之理。況其縱係在國外購買真品，該真品於該外國販售時，亦必然附有原廠保證書，否則即非真品，亦無所謂「真品平行輸入」可言。本案被告於國外購買系爭商品時，未見國外公司出具任何商品來源證明文件，僅以進口報單稱其所購買之商品為真品云云，顯係卸責之詞，不能解免其主觀上確有知悉系爭扣案之商品為仿冒品而仍為販賣之犯意。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈢核被告所為，係犯商標法第八十二條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。其意圖販賣而在前址賣場陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此有最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決足資參照。本件被告販賣本案仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式，於同一營業場所持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣予不特定人之行為，仍應評價認係包括一罪之集合犯。又被告以一販賣行為，同時侵害前揭三家公司之商標專用權，係以一行為觸犯數同種罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應以一罪論。而被告前曾於九十年間，因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院九十年度易字第五十七號，判處有期徒刑四月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第二六○○號駁回上訴確定，且於九十一年四月二十五日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。本院另審酌臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第七五九號併辦意旨書移送併案部分，及被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑條件，應減其宣告刑二分之一，爰諭知如主文所示之刑責，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。而扣案如附表所示之仿冒商標商品（不包括備註欄所載部分），不論屬於被告與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收。至公訴人主張附表備註欄所示之物亦係仿冒商標商品，惟經證人王先迪於九十七年七月七日原審審判時證稱該附表備註欄所載之服飾，或為經合法授權製造之正品，或無法於法庭上逕為判斷究竟係屬合法授權製造之商品抑或係仿冒商標商品，並經原審以公務電話聯絡NIKE商標代理人，經該代理人答覆不願鑑定等語，即無從認定該等商品確係仿冒，惟此部分與上開有罪部分具有實質上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。

㈣原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決就臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第五四○四號、第一六一九○號、臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第八四三號、臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第七五九號及臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一九四五一號併辦意旨書移送併案部分，僅以函送併案審理部分，與前揭起訴審理部分，係被告因不同地點有特賣會，始起意前往販售仿冒商標商品，且地點分別在臺中市、彰化縣及花蓮縣，而本案復係被告於臺中遭查獲後，始另行起意販賣，彰化縣福興鄉之特賣會，則係於本案遭查獲後，始另行起意販售，至臺中縣、市倉庫內所查扣之物品，尚無證據足資證明係與本案查扣之仿冒商品同時販入者，被告倘確涉及此部分犯罪，亦難認有何接續犯抑或集合犯之實質上一罪關係，自非本件起訴效力所及為由，認定原審不得併予審理，應退由檢察官另行起訴。然原審判決並未就臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第七五九號案件是否併辦及其併辦後之處斷為說明，自有未洽。

三、次查：

㈠刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃為「從舊從輕」原則，且與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，然刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。而刑法第五十六條關於連續犯規定於修正後業已刪除，如依修正前刑法第五十六條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，然依新刑法規定則一罪一罰。本件被告基於販賣仿冒上揭商標商品之犯意，先於九十五年不詳時間，向國外分批先後進口購入使用與前揭商標圖樣相同之服飾多件後，於得知彰化縣員林鎮○○路○段四八○號有臨時之服飾特賣會，竟不顧前揭所進口之服飾業經於九十五年十一月二十四日在臺中市○○路販售時，經員警查獲，係屬仿冒品，另行基於販賣仿冒前揭商標商品之犯意，自九十五年十二月初某日起，販賣侵害上開商標專用權之服飾予不特定之顧客以牟利，經警於九十五年十二月十日晚上九時二十五分許於前址之特賣會公開展示場所查獲。然本件並無積極證據證明被告係於九十五年七月一日前，即有販賣侵害上開商標專用權之犯行，自無從認定被告係於九十五年七月一日前已有販賣侵害上開商標專用權之犯行，故本案應無上開刑法修正之比較新舊法問題。

㈡又被告販賣本案仿冒商標商品之營業性行為，應評價認係包括一罪之「集合犯」，已如前述。而臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第七五九號移送併案意旨以上訴人明知「adidas」商標圖樣係德商亞得脫士沙洛蒙股份公司向經濟部智慧財產局註冊登記取得商標專用權，並適用於衣服、運動服、運動鞋等類商品，迄今仍在專用期間內，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或類似於此註冊商標商品，詎被告竟基於販賣上開仿冒商品之犯意，於九十五年四、五月間，向國外進口購入使用與告訴人前揭商標圖樣相同或類似，足使一般消費者產生混淆誤認之服飾，並於九十五年十二月六日在花蓮市○○街十四號「客來堡廣場」一樓賣場，以低於市價二至三成之價格販賣仿冒「adidas」商標圖樣之外套、長短袖POLO杉、長褲、短褲等服飾等為由，移請原審併予審理。本院審酌被告於九十五年十二月六日在花蓮市○○街十四號「客來堡廣場」一樓賣場販賣侵害上開商標專用權之商品，與被告就本件於九十五年十二月十日晚上九時二十五分許，經警在彰化縣員林鎮○○路○段四八○號臨時之服飾特賣會公開展示場所查獲販賣侵害上開商標專用權之商品，其犯罪構成要件之行為要素，可謂行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，故於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」，自應由本院併予審理。至臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第五四○四號、第一六一九○號、臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第八四三號及臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一九四五一號併辦意旨書移送併案部分，或因係被告另行起意販售，或尚無證據足資證明係與本案查扣之仿冒商品同時販入而被告確涉及該部分犯罪，亦難認有何接續犯抑或集合犯之實質上一罪關係，自非本件起訴效力所及，則原審認定不得與本件併予審理，應退由檢察官另行起訴，乃屬有據。

四、原審調查後，認被告犯行事證明確，依商標法第八十二條、第八十三條，刑法第四十七條第一項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，並審酌被告明知其所販賣之系爭商品並無原廠出具之保證書，乃屬仿冒品，仍予販售，已對商標權人之權益造成損害，對真正商標權所表彰之品質亦生影響，且於犯罪後一再飾詞狡卸犯行，除嚴重浪費訴訟資源，顯徵其毫無悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案由被告販售之仿冒商品，依同法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收之，認事用法雖無違誤，量刑亦尚稱妥適。惟因原審漏未就臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第七五九號移送併案部分併為考量，亦未說明其處理情形，自有未洽。是本案被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，依上揭說明雖無理由，惟因原審判決有上開疏漏之處，爰撤銷原審判決，由本院另為判決如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。