111年度民商上字第7號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：113 年 04 月 11 日

智慧財產及商業法院民事判決 111年度民商上字第7號上訴人即本反訴被上訴人吳青蓉上訴人即本訴被上訴人即追加反訴被告吳壽春上訴人即本反訴被上訴人吳青蕙吳青蓉即錦春興業商號共同訴訟代理人王怡婷律師林禹萱律師被上訴人即本反訴上訴人美味求真股份有限公司兼法定代理人吳健豪被上訴人即本反訴上訴人吳偉豪台灣阿霞有限公司兼上一人之法定代理人曹淑華被上訴人蔡佩樺共同訴訟代理人黃姿裴律師翁雅欣律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國110年10月26日本院109年度民商訴字第36號第一審判決各自提起上訴，反訴上訴人吳健豪等5人並為訴之追加，本院於113年3月14日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回第二㈠至㈦項及該部分假執行之宣告，與原判決主文第一項後段關於「錦霞樓」線上購物網（網址：https://ashasince1940.waca.tw/）部分，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分：㈠除原判決主文第一項前段「錦霞樓」名稱部分外，吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司及曹淑華未經吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務。㈡蔡佩樺未經吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務。㈢除原判決主文第一項後段「錦霞樓」網站（網址：http://ji nxia.ezsale.tw/）部分外，吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司及曹淑華應除去以自己名義或經與他人合作等方式而以他人名義，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣，為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物。㈣蔡佩樺應除去甲附表2-2編號2-15所示之Instagram網站（帳號helen010506），以自己名義，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣，為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物。㈤吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司、曹淑華應再連帶給付吳青蓉新臺幣2,000,000元，及自民國110年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥蔡佩樺應給付吳青蓉新臺幣2,500,000元，及自民國110年5月 8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦前開第㈤、㈥項，如吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司、曹淑華及蔡佩樺其中一人已為給付者，其餘之人於其給付範圍內免給付義務。㈧上開廢棄原判決主文第一項後段關於「錦霞樓」線上購物網（網址：https://ashasince1940.waca.tw/）部分，吳青蓉於第一審之訴駁回。三、吳青蓉其餘上訴，吳壽春之上訴，吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司及曹淑華其餘上訴，吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司及曹淑華之反訴上訴及追加之訴，均駁回。四、第一審及第二審訴訟費用，關於本訴部分，由吳健豪、美味求真股份有限公司、吳偉豪、台灣阿霞有限公司、曹淑華、蔡佩樺連帶負擔五分之四，餘由吳青蓉、吳壽春負擔；關於反訴上訴及追加之訴部分，由吳健豪、美味求真股份有限公司、吳偉豪、台灣阿霞有限公司及曹淑華負擔。五、前開第二㈤至㈦項所命給付，於吳青蓉以新臺幣834,000元為吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司、曹淑華及蔡佩樺供擔保後得假執行。但吳健豪、吳偉豪、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司、曹淑華及蔡佩樺如以新臺幣2,500,000元為吳青蓉預供擔保，得免為假執行。六、其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、本件兩造於原審提起本訴、反訴，各就原審判決不利部分提起上訴，爰省略其稱謂，簡稱如附表一所示。二、本件於智慧財產案件審理法（下稱智審法）民國112年8月30日修正施行前已繫屬於本院，因兩造未為合意適用修正施行後之規定（本院卷六第165至166頁），依修正施行後之第75條第1項規定，適用修正施行前之規定。三、本訴部分：㈠原審判決主文第壹、一、項並非訴外裁判： ⒈吳青蓉等2人原起訴聲明第一項及第二項，與原審判決主文第壹、一、項如下表所示：起訴聲明第一項及第二項原審判決主文第壹、一項一、被告（即吳健豪等6人）未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務。被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；並應除去「錦霞樓」網站及線上購物網（網址：http://jinxia.ezsale.tw/、https://ashasince1940.waca.tw/）之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物。二、被告（即吳健豪等6人）應除去以自己名義或與他人合作方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站（含錦霞樓網站）或其他媒介物。 ⒉吳健豪等6人主張原審逾越吳青蓉等2人針對「阿霞」、「阿霞飯店」之請求範圍，有訴外裁判之嫌，且吳青蓉於原審已就「錦霞樓」商標部分捨棄爭執（原審卷三第246頁筆錄），原審應受拘束，竟作相反之認定等等（本院卷一第235至236、241至242頁）。吳青蓉等2人則辯稱：原審判決限制吳健豪等5人使用「錦霞樓」名稱，並無超出吳青蓉等2人之聲明，而無訴外裁判之虞，且吳青蓉等2人於原審即爭執吳健豪等使用「錦霞」名稱經營網路購物事業，上開言詞辯論筆錄所載「沒有意見」較為簡略，並非捨棄「錦霞樓」商標之意思表示（本院卷一第359至362頁）。 ⒊吳青蓉等2人之起訴聲明第一項及第二項係以「相同或近似於『阿霞』、『阿霞飯店』之字樣」與「所有數位影音、電子媒體、網路（含錦霞樓網站）或其他媒介物」為請求範圍，而原判決認定「錦霞」名稱與「阿霞」構成近似（原判決第28至33、36至37頁），而為主文第壹、一項之諭知，仍在吳青蓉等2人之聲明範圍內，並無訴外裁判之情形。至吳青蓉等2人共同訴訟代理人於原審110年8月3日言詞辯論時陳稱：「...其實從頭到尾被告可以用錦霞樓名義去做宅配、去做網購去做處理，我們也都沒有意見，但被告全部都是連結阿霞飯店的影像，這點請庭上斟酌。」等語（原審卷三第246頁），明確指出吳健豪等6人「連結阿霞飯店影像」之行為，吳青蓉等2人於原審始終主張吳健豪等6人於網路使用「錦霞」、「錦霞樓」之方式，且其訴訟代理人於上開當庭陳述後緊接為起訴聲明第一至六項，顯無就「錦霞樓」商標部分捨棄爭執之意，故吳健豪等6人此部分主張，即屬無據。㈡吳青蓉等2人原上訴聲明如本院卷一第103至104頁所示，嗣於112年3月23日當庭更正如第乙壹、三項所示，經吳健豪等6人表示無意見（本院卷三第9至11頁），且吳青蓉等2 人係本於同一請求基礎為請求，使上訴聲明更加明確，且不甚礙之防禦及訴訟之終結，自應允許。四、反訴部分：吳健豪等5人原以吳青蓉、吳青蕙、吳青蓉即錦春興業商號為反訴被告，主張其等侵害吳健豪等3人如丁附表1編號2、8之商標權，且乙證12-1（反訴原證1）之公告侵害商譽權、名譽權，原反訴上訴聲明如本院卷一第86頁所示。嗣於本院審理時具狀主張吳壽春與上開3人有乙附表4之共同侵權行為，追加其為反訴被告，並追加請求刊登乙附表5澄清事實之啟事，且就相關原因事實及事實上與法律上陳述予以補充，再當庭更正反訴上訴聲明如第乙貳、一項所示，雖吳青蓉等5人不同意追加反訴被告，但同意其更正聲明（本院卷二第187至193、383至389頁，本院卷三第12至13頁）。吳健豪等5人係本於同一請求基礎為請求，使上訴聲明更加明確，且不甚礙之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，自應允許，本院亦當庭曉諭准許追加，並命兩造就此部分為攻防（本院卷三第13頁）。五、吳青蓉等2人於本院審理時主張吳建豪等使用「錦霞樓」名稱營業，並申請註冊商標，除違反甲證1其他特約事項第三點之約定外，更侵害依甲證5歸屬於吳壽春之吳錦霞姓名權等等（本院卷四第6至8頁）。惟本院先後數次徵詢兩造意見後整理爭點（本院卷三第14至16頁，本院卷四第145至146、378至388頁，本院卷五第143至144頁），嗣本院於112年10月30日通知兩造對附表五所示之爭點表示意見（本院卷五第179、193至196、209至210、437頁，本院卷六第168頁），關於吳健豪等6人如甲附表2-2所示之行為，吳青蓉等2人均係主張侵害吳青蓉之網路購物經營權及丁附表1編號1、6之商標權，並未包含侵害吳壽春所享有之肖像權及姓名權主張，故本院就此部分不予審究，此亦經本院當庭曉諭（本院卷五第438頁）。此外，兩造於本、反訴各有補充事實上或法律上之陳述與證據，及對攻防方法為補充，雖有部分不同意者，然本於訴訟經濟及紛爭解決一次性之考量，且無礙兩造之防禦與訴訟之終結，合於民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、吳青蓉等2人主張：㈠「阿霞飯店」餐廳原由創辦人吳錦霞與其五弟吳壽春（即阿霞飯店之主廚，現亦為「阿霞飯店網路購物館」之主廚）共同經營。迄98年4月27日，吳錦霞與吳榮燦（二弟吳炳雄之子）、吳青蓉（吳壽春之女）協議，約定將阿霞飯店之經營權明確約定分為「實體經營權」（含餐廳、飯店）及「網路經營權」（含網路購物、線上零售），分由吳榮燦及吳青蓉各自負責，雙方簽訂系爭契約（甲證1、乙證1。甲證1雖有遮隱交易金額新臺幣（下同）2,700萬元，惟經兩造確認與乙證1相同《本院卷五第142頁》，以下原則直接引用「甲證1」。另本判決相關證據之編號及所在卷冊頁碼如附表二所示），除約定不動產轉讓外，亦包含丁附表1編號1至5之商標權轉讓分屬及經營權區分約定。隨後吳錦霞將丁附表1編號1、6商標（下稱系爭商標）移轉予吳青蓉，吳榮燦則同意由其子即吳健豪、吳偉豪受讓丁附表1編號2商標之移轉，丁附表1編3至5號商標即移轉予吳青蓉、吳青蕙、吳健豪及吳偉豪。吳榮燦死亡後，由其繼承人即吳健豪、吳偉豪及配偶曹淑華繼受系爭契約當事人地位。嗣吳健豪於100年11月11日成立美味求真股份有限公司（下稱美味求真公司），與配偶蔡佩樺、吳偉豪、曹淑華共同經營管理「阿霞飯店」實體餐廳。吳健豪亦透過曹淑華成立台灣阿霞有限公司（下稱阿霞公司），於台南南紡購物中心創辦「錦霞樓」實體餐廳，蔡佩樺與吳偉豪負責行銷、販售「阿霞飯店」之商品。吳青蓉等2人則以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/），從事「阿霞飯店」商品之網路販售及線上零售之服務。㈡詎吳健豪等人擅自以「阿霞飯店」名稱設立專屬網站，並以「阿霞飯店」及「阿霞」相關之中英文名稱「ASHA0000000aFanDian」於社群網路媒體Facebook申設帳號，設立「錦霞樓」網路購物網站（http://jinxia.ezsale.tw/）及Facebook、Instagram帳號，以「阿霞」、「阿霞飯店」等名稱行銷宣傳宅配商品及線上購物服務，並連結錦霞樓網路購物網，同時標示系爭商標，違反系爭契約其他特約事項第三、四點約定，並侵害吳青蓉之系爭商標權。爰起訴請求排除侵害、防止侵害、預為請求防止侵害及損害賠償，聲明如原判決第11頁第30行至第12頁第19行所示。二、吳健豪等6人則以吳青蓉等2人將系爭契約之「吳青蓉等2 人有權經營網路平台業」誤解或刻意扭曲為「凡涉網路兩字均屬吳青蓉等2人」，亦與吳榮燦當年支付鉅額價金購買房地及經營權時之契約意旨相違。吳健豪等6人均非系爭契約之當事人，不受系爭契約效力所拘束，且吳健豪、吳偉豪為丁附表1編號2至5「阿霞飯店」之商標權人，為行銷之目的，自得將其所有商標用於與實體餐廳服務有關之商業文書或廣告，包括以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，並無侵害吳青蓉之系爭商標權。縱使吳健豪等在網路上有標示阿霞飯店等行為，亦僅為宣傳自己所有之阿霞飯店餐廳及自有之商品或服務，符合商標法第36條商標合理使用之規定，況系爭商標有商標法第63條第1項第2款之廢止事由。又蔡佩樺並未實際參與阿霞飯店之經營行為，其於Instagram分享自己生活心得，並未侵害吳青蓉等2人之權利。故吳健豪等6人未違反系爭契約或侵害系爭商標，吳青蓉等2人之請求並無理由等語，資為抗辯。三、吳青蓉等2人之本訴上訴、答辯聲明：原審為吳青蓉等2人部分勝訴之判決，且為准、免假執行之宣告，並駁回其餘之訴及假執行之聲請，吳青蓉等2人及吳健豪等5人均不服原判決，各自就其敗訴部分提起上訴。吳青蓉2人於本院主張：吳健豪等違約行為、事證如甲附表2-2所示，吳青蓉等2人得依系爭契約其他特約事項第三、四點約定，及其附隨義務即民法第199條、第227條第1項規定，向吳健豪等3人請求防止侵害（即本訴上訴聲明第⒉⑴⑵項），並依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項、第213條第1項規定，向吳健豪等6人請求排除侵害（即本訴上訴聲明第⒉⑶⑷項）。此外，吳青蓉得依民事訴訟法第246條及系爭契約其他特約事項第三、四點約定，預為向吳健豪等3人請求防止侵害（即本訴上訴聲明第⒉⑸項），並依民法第184條第1項前段、後段及第 185條第1項等規定請求吳健豪等6人連帶損害賠償500萬元（即本訴上訴聲明第⒉⑹至⑻項）。並於本院聲明：㈠本訴上訴聲明：如附表三所示。㈡對於吳健豪等5人本訴上訴之答辯聲明： ⒈吳健豪等5人之本訴上訴駁回。 ⒉第一審及第二審訴訟費用由吳健豪等5人連帶負擔。四、吳健豪等5人之本訴上訴、答辯聲明：㈠對於吳青蓉等2人本訴上訴部分，其答辯聲明： ⒈原判決不利於吳健豪等5人部分均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，吳青蓉等2人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒊歷審訴訟費用由吳青蓉等2人負擔。㈡吳健豪等5人本訴上訴聲明： ⒈吳青蓉等2人之本訴上訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ⒊訴訟費用由吳青蓉等2人負擔。五、得心證之理由：兩造之不爭執事項如附表四所示，而兩造就本訴部分所爭執之處如附表五第二項所示，茲分述如下：㈠吳青蓉依系爭契約之其他特約事項第三點約定取得「網路經營所有權」之意義： ⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院112年度台簡上字第55號民事判決參照）。 ⒉阿霞飯店為吳錦霞（於109年3月7日死亡）所創辦，原與五弟吳壽春（即阿霞飯店之主廚，現亦為「阿霞飯店網路購物館」之主廚）共同經營。嗣二弟吳炳雄（由其子吳榮燦代理）與吳青蓉（由吳壽春代理）於94年10月17日簽訂協議書（甲證56。下稱94年協議書），約定「阿霞飯店」之網路物流及一般物流專屬吳青蓉之權利，由其永久使用管理，並得以「阿霞飯店」名義經營物流，且自95年1月20日起至98年1月19日止由吳炳雄負責經營管理阿霞飯店，自負盈虧，並每月給付吳青蓉132,000 元。之後吳錦霞於98年2月4日申請丁附表1編號1至5之商標，於同年4月15日申請丁附表1編號6之商標。吳青蓉等2人復於同年3月11日通知吳炳雄、吳榮燦確認有無承購阿霞飯店坐落房地之意（乙證10），進而吳錦霞於同年4月27日與吳榮燦（二弟吳炳雄之子）、吳青蓉（吳壽春之女）協議，由吳青蓉等2人、吳榮燦簽訂系爭契約（甲證1），除約定不動產買賣外，並約定吳錦霞將丁附表1編號1至5之商標權轉讓予吳青蓉、吳榮燦分別所有或共用，且「店面經營權」歸屬吳榮燦，「網路經營所有權」歸屬吳青蓉。之後吳錦霞於99年5月至7月間分別轉讓丁附表1編號1至6之商標予吳青蓉、吳青蕙、吳健豪及吳偉豪（詳後述）。吳榮燦嗣於104年5月26日死亡，其配偶曹淑華及子吳健豪、吳偉豪（即吳健豪等3人）為法定繼承人。又美味求真公司（法定代理人為吳健豪）於100年11月11日設立，並於107年3月6日成立「鷲嶺營業處」，「錦霞樓」實體餐廳於102年7月開設於台南南紡購物中心，阿霞公司（法定代理人為曹淑華）於同年7月22日設立；吳青蓉等2人則以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/），提供販售「阿霞飯店」商品之服務。此有系爭契約影本（甲證1）、同意書（甲證6）、阿霞公司登記資料（甲證35）、94年協議書（甲證56）、98年3月11日通知信函（乙證10）、商標檢索資料（乙證34、23至27）、吳阿池相關家族人員繼承系統表（乙證38）、及本院向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）調取之商標註冊卷及爭議卷（丁證1）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真正。 ⒊系爭契約包含第一至十條之「不動產條款」，及其他特約事項第一至七點之「商標權條款」。不動產之買賣標的物為阿霞飯店坐落房地，原為吳青蓉等2人與吳榮燦共有，由吳青蓉等2人將其持分二分之一出賣予吳榮燦；其他特約事項第七點則為2支電話號碼之名義移轉，第一至六點如下：點次內容  本件買賣並包含阿霞飯店商標權（申請案號：000000000、000000000、000000000、000000000、000000000），其中申請案號000000000部份商標權由吳錦霞轉讓予吳青蓉、申請案號000000000部份商標權由吳錦霞轉讓予吳榮燦、申請案號000000000、000000000、000000000由吳錦霞轉讓雙方共用，經營各自商標權部份，並互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷等情事發生，否則負法律上應有之責任；各自銷售之商品若有任何糾紛，各自承擔應有之法律責任。　註：申請案號000000000、000000000、000000000、000000000、000000000商標，依序為丁附表1編號2、1、5、4、3商標。  阿霞飯店之店面經營所有權歸屬吳榮燦，吳青蓉不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之名稱開設屬性雷同之餐廳。  網路經營所有權歸屬吳青蓉，吳榮燦本人不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為。  吳青蓉基於吳榮燦需求，願意協助其在網站刊登店家資訊及菜單，對於未經吳青蓉同意之任何網路廣告宣傳行為均屬侵權，吳青蓉保有法律追訴權。  吳錦霞於全部商標權核准後，負責將屬於甲乙雙方之商標權轉讓予甲乙雙方。　註：甲方即吳青蓉等2人，乙方即吳榮燦。  乙方應將所有專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站任何行銷廣告宣傳等行為撤除一週後再簽立本契約。 ⒋系爭契約簽訂時，吳錦霞已申請丁附表1編號1至6之商標，其中編號1至5之商標圖樣均為由左至右排列之「阿霞飯店」中文字，編號6之商標圖樣為由左至右排列之「阿霞」中文字。嗣後吳錦霞將丁附表1編號1、6商標（即系爭商標）於99年5月12日申准移轉登記予吳青蓉；吳榮燦於同年5月28日出具同意書（甲證6），同意以吳健豪、吳偉豪為丁附表1編號2至5商標之登記名義人；吳錦霞就丁附表1編號2商標於同年7月15日申准移轉登記予吳健豪、吳偉豪，就丁附表1編號3至5商標於同年7月16日申准移轉登記予吳青蓉、吳青蕙、吳健豪、吳偉豪。各商標之申請日、專用期限、商標權人、指定之商品或服務、圖樣等如丁附表1所示。 ⒌申請商標註冊，應指定使用之商品或服務及其類別，商品及服務分類表係參照世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）「商標註冊國際商品及服務分類尼斯協定」（下稱尼斯協定）訂定，我國雖非尼斯協定會員國，為因應國際間協調化之需求，使我國與各國申請程序趨於一致，於83年7 月15日修正發布商標法施行細則予以採納。因應尼斯分類第9版經WIPO於西元2006年6月公布，0000年0月0日生效，商標法施行細則於民國96年9月3日配合修正發布。另「零售服務審查基準」參酌尼斯分類第9版之解釋，於100年1月25日訂定發布。依尼斯分類第9版於第35類之註釋定義，所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務，不包括因此所需之運輸服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，藉由便捷之購物環境及其附屬服務之提供，以吸引廣大消費族群，激發其購買意願。對消費者而言，由於產品的多樣性，可滿足其「一次購足」或「便利選購」之消費需求。零售服務的性質，可謂係一種伴隨商品銷售時所提供之服務，其不僅存在於商品銷售之行為上，更存在於商品實際銷售時所提供之各種服務上。例如在實體賣場方面，其所提供服務之內容可能包括商品匯集、賣場商品之陳列規劃、購物推車或購物籃的提供、商品的試用或試穿、顧客於選購商品之際所提供之諮詢等各種服務；在虛擬店鋪方面，則可能透過精心規劃之商品型錄或網頁設計，提供產品相關資訊等多種服務，使消費者得以確認所需要之商品從而方便選購（參照前述零售服務審查基準2.1「定義」、2.2「性質」。其後零售服務審查基準數次修正，惟僅略作文字修正，其原則並未更動，附此敘明）。 ⒍觀諸系爭契約之完整內容，吳青蓉等2人與吳榮燦各自權利義務如下：吳榮燦與吳青蓉等2人吳青蓉等2人與吳榮燦共用丁附表1編號3至5之「阿霞飯店」商標，其指定使用於第29類「香腸...烏魚子...」、第30類「紅蟳米糕、油飯...」、第32類「酸梅湯...」等食物飲料商品（見丁附表1各該商標附圖）吳榮燦方面吳青蓉等2人方面阿霞飯店坐落房地之完整所有權吳青蓉等2人將其持分二分之一出賣予吳榮燦吳榮燦單獨取得丁附表1編號2之「阿霞飯店」商標，係指定使用於第43類之「小吃店；小吃攤；日本料理店；火鍋店；牛肉麵店；牛排館；代預訂餐廳；外燴；伙食包辦；冰果店；早餐店；自助餐廳；冷熱飲料店；快餐車；咖啡館；咖啡廳；居酒屋；泡沫紅茶店；流動咖啡餐車；流動飲食攤；素食餐廳；茶藝館；酒吧；啤酒屋；涮涮鍋店；速食店；速簡餐廳；備辦宴席；備辦雞尾酒會；飯店；飲食店；漢堡店；學校工廠之附設餐廳；燒烤店；餐廳；點心吧；…」等服務，均為提供餐飲場所之實體餐廳或店面。吳青蓉單獨取得丁附表1編號1之「阿霞飯店」商標，係指定使用於第35類之「…網路購物（電子購物）；電視購物；郵購；提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；飲料零售；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售；農產品零售；…」服務，涵蓋網路購物商品零售服務及飲料、烏魚子等零售服務之指定類別。吳榮燦取得阿霞飯店之店面經營權吳青蓉不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之名稱開設屬性雷同之餐廳。吳榮燦不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之名稱設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行行銷或廣告宣傳等行為。 ‧吳青蓉取得阿霞飯店之網路經營所有權 ‧由吳青蓉協助吳榮燦在網站刊登店家資訊及菜單，未經吳青蓉同意之「網路廣告宣傳行為」均屬侵權。此外，吳錦霞於系爭契約簽訂後，於99年5月至7月間，除分別移轉丁附表1編號1至5商標予吳青蓉、吳青蕙、吳健豪、吳偉豪外，並於同年99年5月12日將丁附表1編號編號6之「阿霞」商標移轉予吳青蓉，該商標圖樣為由左至右排列之「阿霞」中文字，亦指定使用於第35類之「…網路購物（電子購物）；電視購物；郵購；提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；飲料零售；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售；農產品零售；…」服務。因此，依系爭契約之約定，雙方將「阿霞飯店」餐廳店面不動產所有權移轉予吳榮燦供其經營實體餐廳，且吳榮燦所取得之「店面經營權」及「阿霞飯店」商標，得使用於提供餐飲場所實體店面之經營權；吳青蓉所取得之「網路經營所有權」及「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得於虛擬店鋪以利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定於網路購物（電子購物）商品零售服務之權利。 ⒎網路經營權與丁附表1編號1至6商標之使用： ⑴吳健豪等6人辯稱系爭契約之其他特約事項第三點網路經營所有權之實質內涵不明確，導致雙方意思沒有完全合致，該條款未成立生效；依照誠信原則，並類推適用競業禁止合理範疇之法理，保障吳榮燦方之工作權與經營權，不應禁止吳健豪等就「阿霞飯店」餐廳、菜單及「阿霞飯店」之商品，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為廣告、行銷、促銷或銷；吳榮燦依系爭契約單獨取得阿霞飯店坐落之不動產完整產權，對阿霞飯店商標第43類之經營權能長期順利行使，特約事項第二點之店面經營所有權應指經營第43類商標，使用於餐廳相關服務，而吳青蓉得以阿霞飯店的商標發展新的商標第35類網路購物服務，特約事項第三點之網路經營所有權應指經營第35類商標，使用於網路購物相關服務，亦即網路經營所有權應依照商標法第35類網路購物定義之意涵解釋（本院卷一第236至237頁，本院卷二第436至439頁，本院卷四第148至149、297至298、406至409頁，本院卷六第4 、13至14、18頁）；吳青蓉系爭商標指定使用之第35類服務所指「網路」，限指匯集各種品牌之商品以提供消費者選購之「網路平台業者」，如單純陳列、行銷自己所屬商品或服務，此僅係利用網路「使用」商標（原審卷一第483至487頁）；吳健豪等取得阿霞飯店商標權第29、30、32、43類後，本可在該類商標之指定商品或服務，合法使用商標於包裝、廣告、行銷等事宜，且不侷限於線上(網路)或線下(實體)等各種形式，並非一切涉及「網路」兩字均限吳青蓉等獨有，吳青蓉等主張導致吳健豪等在現今網路渠道為主流的餐飲業市場下無法生存，實際上根本無法再使用阿霞飯店商標經營餐飲業，形同迫使吳榮燦因系爭契約而閹割原本依上開各類商標所得享有之權能，完全與特約事項第1點互相尊重各自經營之約定，以及系爭契約之核心意旨互相矛盾，導致極不合理的狀態，已違背當初之契約目的及誠信原則等等（本院卷四第409頁，本院卷六第17頁）。 ⑵基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係，如未違反強制或禁止規定，法院自應尊重（最高法院112年度台上字第2370號民事判決參照）。 ⑶系爭契約之解釋，理應通觀契約全文，包括第一至十條之「不動產條款」，及其他特約事項第一至七點之「商標權條款」，當時吳錦霞與吳青蓉等2人、吳榮燦明確將阿霞飯店之經營權區分為店面經營權及網路經營所有權，佐以阿霞飯店所在房地之所有權完整由吳榮燦取得，吳青蓉與吳榮燦各自單獨取得之丁附表1編號1、2商標指定使用之服務態樣（網路購物商品零售服務及飲料、烏魚子等零售服務；提供餐飲場所之實體餐廳或店面），吳青蓉與吳榮燦共用之丁附表1編號3至5商標則指定使用於各類食物飲料等商品，其他特約事項第二點後段對於吳青蓉有關開設屬性雷同之餐廳之限制，及其他特約事項第三點後段、第四點對於吳榮燦有關網站行銷或廣告宣傳等行為之限制，在在呼應吳榮燦依其他特約事項第二點前所取得之店面經營權（實體店面）、吳青蓉依其他特約事項第三點前所取得之網路經營權（虛擬店鋪）。因此，系爭契約之簽署，其目的係將阿霞飯店之經營權區分為「店面經營權」及「網路經營所有權」，系爭契約之其他特約事項第三、四、六點乃考量吳榮燦經營阿霞飯店之實體店面，仍有網路廣告宣傳之必要，而約定由吳青蓉協助吳榮燦在網站刊登店家資訊及菜單，吳榮燦任何網路廣告宣傳行為均須經吳青蓉之同意，至丁附表1編號1至5之商標歸屬及轉讓約定（系爭契約之其他特約事項第一、五點），乃為使雙方日後分別進行店面經營及網路經營之事業各有表彰商品及服務來源之標識。故雙方對於「店面經營權」及「網路經營所有權」之概念已有所認知瞭解，其意思表示即屬合致，並無吳健豪等6人所辯網路經營所有權之實質內涵不明確，該條款未成立生效之情事。 ⑷參酌前開尼斯分類第9版之註釋及零售服務審查基準，「零售」服務可由零售商店、批發商行、藉由郵購目錄和電子媒體所提供，例如藉由網站或電視購物節目，所謂網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形。故吳健豪等6 人所為系爭商標第35類服務之「網路」，限指「網路平台業者」之抗辯，顯係不當限縮系爭契約其他特約事項第三點關於「網路經營所有權」之解釋，尚屬無據。 ⑸系爭契約條款下之商標使用態樣： ①系爭契約簽訂時之92年11月28日施行商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」嗣100年6月29日修正為第5條：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：、將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」皆係考量電子商務及網際網路之發達，商標使用型態日新月異，透過數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式提供商品或服務以吸引消費者，已逐漸成為新興之交易型態，故將商標使用採概括規定，以因應經濟發展情勢（以上二條文之修正理由參照）。 ②商標權人依前述商標法之商標使用規定，固得將其商標以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，使用於經註冊指定之商品或服務有關之商業文書或廣告，且該廣告並不限於實體或虛擬網路形式，即以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，亦無不可。惟商標權人於經註冊指定之商品或服務取得商標權，除另有規定外，享有排他效力，非經商標權人同意，不得使用他人註冊商標之情形，並得就商標權為設定質權、拋棄、授權、移轉等處分行為，準此，商標法並未禁止商標權人與他人約定商標使用之方式。依前所述，系爭契約之目的在於將阿霞飯店之經營區分為店面經營權及網路經營所有權，並配合將「阿霞飯店」商標區分使用在「網路購物」、「實體餐廳」，以商標權指定使用商品或服務之類別作為雙方經營權之劃分，並於其他特約事項第三、四、六點，限制吳榮燦就阿霞飯店實體餐廳之網路廣告宣傳行為，因前開限制並未違反強制或禁止規定，本於私法自治及契約自由原則，本院即應尊重。因此，吳榮燦取得阿霞飯店之「店面經營權」，固得「對於實體店面為廣告行銷」，然其網路廣告宣傳行為，應受其他特約事項第三、四、六點之拘束。易言之，吳榮燦及吳健豪等3人所單獨取得或共用之丁附表1編號2至5商標權，其使用方式自應受限於其他特約事項第三、四、六點之約定，以及吳青蓉、吳青蕙所單獨取得或共用之丁附表1編號1、3至5商標權；反之，吳青蓉、吳青蕙使用商標亦受限於其他特約事項第二點之約定，以及吳榮燦及吳健豪等3人所單獨取得或共用之丁附表1編號2至5商標權，如此方符系爭契約之本旨。吳健豪等6人辯稱其得使用商標於包裝、廣告、行銷等事宜，且不侷限於線上（網路）或線下（實體）等形式云云，顯將其他特約事項第三、四、六點棄而不論，刻意將第一點之商標權效力凌駕於第三、四、六點之約定，將使第三、四、六點形同具文，自非可採。 ③除系爭契約之其他特約事項第三點後段、第四點所定網路行銷外，吳健豪等3人仍得以實體行銷方式使用其商標以進行廣告宣傳，例如透過傳單、招牌看板、商品包裝、報章雜誌、贈品等實體廣告物行銷或廣告宣傳阿霞飯店之實體餐廳服務，並無吳健豪等6人所辯系爭契約之其他特約事項第三、四點約定將架空吳健豪、吳偉豪之商標權，而不當擴張契約解釋等情。 ⑹吳健豪等6人強調當時吳榮燦付出超額價金取得不動產持分二分之一及其他特約事項第二點之權利云云，惟吳青蓉等2人係轉讓該持分、退出阿霞飯店實體店面經營而由吳青蓉取得網路經營所有權，雙方各自追求不同之利益而有所取捨，難謂僅吳榮燦片面受到不公平或不合理之待遇而吳青蓉等2人無須支付任何代價。至吳健豪等6人辯稱吳青蓉之網路經營所有權，應依照商標法第35類網路購物定義之意涵解釋云云，其等以丁附表1編號1、6商標指定使用之「網路購物服務」之解釋，甚而辯稱「網路經營所有權」係指「阿霞網路飯店購物館」之所有權云云（本院卷二第434 至436頁），乃不當限縮吳青蓉所取得之網路經營所有權，顯屬未洽。吳健豪等6人又辯稱因系爭契約文字用語未臻精確，此不利益依契約解釋原則應由條款制定人吳青蓉等負擔，網路經營所有權之解釋應採吳健豪等主張云云（本院卷六第18頁），惟契約之成立取決於雙方意思表示合致，雖系爭契約條款由吳青蓉草擬，縱使吳健豪等6人否認收受甲證9、甲證72至甲證75或任何磋商書面或傳真，惟其等自陳：98年當時接獲吳青蓉發的通知函（乙證10），隨後收到吳青蓉所擬之書面契約，吳榮燦夫婦二人不諳法律，也無律師或代書之資源，乃拜託吳榮燦的大姊幫忙看合約，都是用口頭回覆吳青蓉方等語（本院卷四第403頁），可知系爭契約之所有條款業經吳榮燦斟酌、確認後始為簽署，則契約雙方已就契約內容達成共識，故所稱「網路經營所有權」，經參酌前述相關情事而為解釋，不應因吳青蓉為條款制定人而逕採吳健豪等6人之解釋版本，故吳健豪等認應為有利於吳榮燦之解釋，始符公平等等，無足可取。 ⒏吳健豪等6人辯稱吳榮燦雖遲至89年才投保勞保（乙證57 ），但自72年起已在阿霞飯店工作，94年起更獨立經營阿霞飯店。故系爭契约其他特約事項之解釋應依誠信原則，並類推適用競業禁止合理範疇之法理，保障吳榮燦方之工作權與經營權云云。 ⑴所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定，類推及於該未經法律規範之事項（最高法院112年度台上字第548號民事判決參照）。 ⑵吳健豪等6人所欲類推適用之勞動基準法第9條之1規定，係適用於雇主與勞工間就勞工離職後競業禁止之約定，惟吳健豪等6人並未指明本件有何法律漏洞存在而有類推適用之必要。再者，縱使吳榮燦於89年間以受僱於阿霞大旅社之員工身分參加勞工保險（乙證57），依94年協議書（甲證56）可知，吳榮燦原為阿霞飯店之獨資負責人及實質合夥人，自94年起負責經營管理阿霞飯店（甲證56之94年協議書），並於98年4 月27日因系爭契約之簽署而取得阿霞飯店之店面經營權，吳健豪等6人並未具體說明何以系爭契約之約定與勞動基準法第9條之1所定離職員工競業禁止規定之規範目的，係屬相類事項而得基於同一法律理由，依平等原則予以類推適用，認為保障吳榮燦之工作權與經營權而應類推適用前述規定，於法無據。 ⒐基此，依系爭契約其他特約事項第三點約定，吳榮燦未經吳青蓉同意，即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關中、英文名稱自行或委託他人設置「虛擬店鋪」，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務，吳榮燦之網路廣告宣傳行為須經吳青蓉之同意或協助；反之，依系爭契約其他特約事項第二點約定，吳青蓉亦不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之名稱開設屬性雷同之「實體餐廳或店面」。㈡吳健豪等3人為系爭契約之其他特約事項第三、四點約定效力之所及： ⒈民法第1148條第1項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」又契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生請求上地位。舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分之形成權，均由承受人行使負擔之。屬於繼續的契約者，則由承受人繼續履行債務或享受債權。 ⒉系爭契約為吳青蓉等2人與吳榮燦雙方就「阿霞飯店」不動產買賣、商標權及經營權歸屬之約定，已如前述，核屬財產權之繼續性契約，其最末頁明文記載：「右記條件係雙方自願所為之意思，且其效力及於買賣雙方之繼受人，表示日後永無反悔，恐口無憑，特例本約一式三份各執一份為憑，印花自貼，如有未盡事宜，依現行有關法令習慣及誠信原則公平解決之。本約自簽訂日起生效。」而系爭契約之權利義務並非專屬於吳榮燦本身，依前揭規定，吳健豪等3人為吳榮燦之合法繼承人，當然承受吳榮燦基於系爭契約所享有之債權及負擔之債務。再者，吳榮燦依系爭契約之其他特約事項第一點取得丁附表1編號2之商標及編號3至5商標之共用權，嗣後吳榮燦於99年5月28日出具同意書（甲證6），同意以吳健豪、吳偉豪為丁附表1編號2至5商標之登記名義人；吳錦霞就丁附表1編號2商標於同年7月15日申准移轉登記予吳健豪、吳偉豪，就丁附表1編號3至5商標於同年7月16日申准移轉登記予吳青蓉、吳青蕙、吳健豪、吳偉豪，已於前述。另吳健豪、吳偉豪曾於101年12月21日向公平交易委員會（下稱公平會）提出陳述書（甲證66），說明系爭契約之簽訂及經雙方同意後將吳榮燦改登記吳健豪、吳偉豪為商標名義人等情。綜觀系爭契約全文及商標移轉情形，可知吳健豪、吳偉豪取得前開商標權，亦係源於自系爭契約。因此，吳健豪等6人徒以系爭契約其他特約事項第三點記載「吳榮燦本人」，辯稱該約定僅對吳榮燦本人有效，不及於其繼承人，且吳錦霞係直接將商標申請權轉讓給吳健豪、吳偉豪（甲證6），吳健豪、吳偉豪係直接受讓系爭商標申請權，並非因繼承吳榮燦而受讓系爭商標權；吳榮燦絕無可能同意其子女、其家族分支累代歷世都不得於網路為阿霞飯店行銷與宣傳，損害阿霞飯店之商業發展，而吳榮燦、吳偉豪等經營阿霞飯店，客觀上顯然無法仰賴非廣告行銷專業之吳青蓉等為其為廣告行銷云云（本院卷三第361頁、本院卷四第154至155、404至408頁、本院卷六第17至18頁），要屬無據。 ⒊前已述及，吳青蓉等2人與吳榮燦當年簽署系爭契約，明確區分阿霞飯店之店面及網路經營權，乃雙方各自冀求不同之利益而有所取捨，則吳健豪等6人辯稱吳青蓉等當年趁以租期屆至為由、迫使吳榮燦簽署系爭契約，此等簽約當事人間之傾斜、不對等態勢加深加大不合理、非常態之程度，依「例外解釋從嚴」原則，所稱網路經營權係專屬「吳榮燦本人」本身之權利義務云云（本院卷四第407至408頁，本院卷六第13至18頁），並不足採。況吳偉豪、曹淑華於100年間接受天下雜誌記者採訪時自陳：「...等到吳錦霞決定退休，家族協議由吳榮燦夫妻承租三年，暫時接下經營權...等到『三年試用期』期滿，吳榮燦、曹淑華以三千萬元權利金，買下阿霞飯店的餐廳經營權。五叔吳壽春的女兒吳青蓉，獲得阿霞飯店的網購經營權，兩房算是各司其職，正式分家。...第二代大廚吳明潔因故離職，曹淑華趕緊找長子吳建豪回來接掌廚房。七十五年次的吳建豪...」（甲證19）。又吳健豪、吳偉豪於101年間與吳青蓉、吳青蕙、統一超商股份有限公司、二十一世紀生活事業股份有限公司共同簽署之使用同意書（甲證20），顯示被告吳健豪、吳偉豪在前開超商或公司所屬網站、網頁、網誌、Facebook、部落格、電子刊物（電子報）或透過其他網路廣告方式、報章雜誌、電視廣播媒體、預購宣傳印刷品，行銷阿霞飯店招牌干貝蹄筋湯、古早味鯧魚米粉鍋，係取得吳青蓉、吳青蕙授權使用「阿霞飯店」商標及圖檔。此外，吳健豪、吳偉豪曾於101年12月21日向公平會提出陳述書（甲證66），說明系爭契約之簽訂及經雙方同意後將吳榮燦改登記吳健豪、吳偉豪為商標名義人等情，另吳健豪於102年5月30日亦曾傳送阿霞飯店菜單予吳青蓉刊登於網路（甲證21）。益證吳榮燦、吳健豪、曹淑華等皆已明知系爭契約所定之權利義務關係，無由許其事後臨訟否認。 ⒋吳健豪等3人不得以情事變更為由，依民法第227條之2第 1項規定請求變更原有給付，終止系爭契約之其他特約事項第三點： ⑴民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」此規定旨在規範契約成立後，有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，故以有非契約成立當時所得預料之情事變更為其要件之一，是倘當事人就某種情事之發生於訂約時已有所預見，並約定其權利義務關係或給付內容者，自無該條規定之適用（最高法院111年度台上字第2521號民事判決參照）。 ⑵吳健豪等6人主張101年科技進步帶動網路消費市場的突飛猛進，餐飲外送平台的普及化，逐漸改變消費者至餐廳用餐的消費模式，使餐飲業的環境已與98年契約成立時顯著不同。又109年嚴重特殊傳染性肺炎COVID-19疫情爆發後，大眾的生活方式及消費模式均已改變，並非98年契約成立當時所能預見，如繼續維持吳健豪等人不得透過網路販售及廣告行銷其阿霞飯店餐廳及商品，根本無法繼續經營，顯失公平，請求變更其他原有給付，終止特約事項第三點之效力云云（本院卷二第436頁，本院卷四第410至412頁，本院卷六第19至22頁）。 ⑶惟94年協議書（甲證56）係由吳榮燦代理其父吳炳雄所簽訂，除約定阿霞飯店於3年內由吳炳雄經營管理外，並約定吳青蓉享有「阿霞飯店」之網路物流及一般物流。迄98年4月27日簽訂系爭契約，明確將阿霞飯店之經營權分為店面經營權及網路經營所有權，由吳青蓉協助吳榮燦在網站刊登店家資訊及菜單，未經吳青蓉同意之「網路廣告宣傳行為」均屬侵權。無論是吳青蓉等2人，或吳榮燦，雙方於締約前及履約期間，應已謹慎就所有主、客觀情事均加以衡酌，且其對於國家法令與政策，社會情況與秩序、經濟現狀與期待、經營模式、營運狀況及相關風險、成本支出、收益成果、市場趨勢等應具有相當之經驗及作風險評估、判斷之能力，雙方於訂約時，亦應已考量其自身之履約準備、調度與能力、應變準備，實不容於契約訂立後任意反悔。吳榮燦當時同意系爭契約之其他特約事項第三、四、六點，即已認知「網路行銷」與餐廳經營之關聯性，其決策判斷由吳青蓉協助在網站刊登店家資訊及菜單即為已足，雖日後吳榮燦之繼承人即吳健豪等3人希冀藉由網際網路進行更多元化的營運行銷，此非決定系爭契約原定區分店面經營權及網路經營所有權是否公平之因素，不合「非當時所得預料」要件，自無情事變更原則之適用。 ⑷自系爭契約簽訂後雙方履行10年餘，至109年1月起嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19，又稱新冠肺炎）之疫情乃普遍性對於各行業衝擊，政府推出各式紓困補助，復併行多種振興消費方案，由吳健豪等經營之阿霞飯店於109年5月間取得中央資金補助（本院卷五第89頁之台南市政府新聞稿），已對其等填補部分損失，況其後新冠肺炎穩定，於110年7月疫情三級警戒調降至二級，於112年5月從第五類傳染疾病降級到第四類，口罩令、餐飲、集會活動、旅行、入境篩檢等各項防疫措施逐步鬆綁。若因此即許吳健豪等3人請求依民法第227條之2規定變更、終止系爭契約之其他特約事項第三點，無異對吳青蓉等2人顯有不公。因此，吳健豪等6人此部分終止主張，洵屬無據。 ⒌吳健豪等3人不得類推適用民法第227條、第254條、第25 6條規定終止系爭契約之其他特約事項第三、四點： ⑴吳健豪等6人抗辯吳青蓉未依系爭契約之其他特約事項第四點約定配合吳榮燦為其在網站刊登店家資訊及菜單，因已提起本件訴訟，且吳青蓉等多次違反之「相互認同尊重」及「不可排斥中傷」之基本原則，於網路上大肆攻訐吳健豪等，契約關係之信賴性已失。又吳青蓉等所營之網站無法提供符合當代品牌經營之理念之網路廣告行銷之服務，不足以填補所謂對於吳健豪、吳偉豪所有第43類商標使用之限制，難以期待契約目的之完成，故於112年6月7日民事上訴答辯(四) 狀為一部終止系爭契約其他特約事項第三、四點約定等等（本院卷三第361至365頁，本院卷六第30至31頁。吳健豪等6人於原審係主張「解除」，惟於本院審理時改主張「終止」，附此敘明）。 ⑵吳健豪等3人擬類推適用下列民法規定以為終止系爭契約之其他特約事項第三、四點之依據： ①第226條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」第256條（因給付不能之解除契約）：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」 ②第227條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」 ③第254條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」 ④第255條：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」 ⑶吳青蓉等2人究有何給付不能、給付不完全或給付遲延情事，以及吳健豪等3人是否已踐行終止契約之程序等有利事實，均需由吳健豪等3人負舉證之責，惟其等僅列載數項情形，籠統概稱「雙方已經喪失信賴基礎，且難以期待契約目的之完成」，而未詳細陳明各該情形該當何種債務不履行之情事。 ⑷吳健豪等3人辯稱吳青蓉等提出吳健豪郵寄實體餐廳菜單之郵件（甲證21），然其未於其網站刊登實體餐廳店家資訊及菜單，可見吳青蓉等並無意願履行系爭特別約定事項第四點，且吳青蓉等已經提起本件訴訟，不可能協助在在其網站刊登實體餐廳店家資訊及菜單云云。惟此為吳青蓉等2人所否認，主張其確有依約協助吳健豪刊登菜單於網路（甲證12、21），嗣後吳健豪未再提供更新菜單等語（本院卷三第386、388頁，本院卷六第211頁）。按民法第229條規定：「（第1項）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」又同法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」是依契約性質或當事人意思表示，除非於一定時期為給付不能達其契約目的者外，遇當事人之一方履行遲延時，他方當事人茍未定相當期限為履行之催告，並因其於期限內仍未履行而行使解除權者，則契約仍屬存在，負有遲延責任之一方並非無請求他方履行之權（最高法院112年度台上字第1282號民事判決參照）。即使吳青蓉等2人未刊登店家資訊及菜單而有履行義務遲延情形，然本件並非須於一定時期為給付始達契約目的之性質，因此，吳健豪等3人未再定相當期限催告吳青蓉等2人履行義務前，即主張終止系爭契約之其他特約事項第三、四點，自未符合民法第254條規定，其終止並非合法。吳健豪等3人本得依其他特約事項第四點請求吳青蓉在網站刊登店家資訊及菜單，卻捨此不為，逕認「不可能協助」、「根本無從履行」而欲終止系爭契約之其他特約事項第三、四點，即有未洽。 ⑸吳健豪等3人辯稱吳青蓉等所營之網站無法提供符合當代品牌經營之理念之網路廣告行銷之服務，難以期待契約目的之完成云云。惟如前所述，吳榮燦當時同意系爭契約之其他特約事項第三、四、六點，即已認知「網路行銷」與餐廳經營之關聯性，其決策判斷由吳青蓉協助在網站刊登店家資訊及菜單即為已足，雖日後吳榮燦之繼承人即吳健豪等3人希冀藉由網際網路進行更多元化的營運行銷，然此已非其他特約事項第四點吳青蓉所負之契約義務範圍，吳健豪等3人如需刊登店家資訊及菜單以外之「專業之網路行銷廣告服務」或「符合當代品牌經營之理念之網路廣告行銷之服務」，則需與吳青蓉等2人協商另訂約款，吳健豪等3人不得逕以吳青蓉等2人無法提供網路廣告行銷服務，已難期待契約目的之完成，而終止系爭契約之其他特約事項第三、四點。 ⑹至吳健豪等6人辯稱吳青蓉等於100年、101年間多次違反之「相互認同尊重」及「不可排斥中傷」之基本原則（甲證66），且於網路上大肆攻訐吳健豪等（乙證12、12-1、36），契約關係之信賴性已失云云，此為吳青蓉等2人等否認。吳健豪等6人指稱於100年間其欲供貨於「7-ELEVEN門市」之實體店面銷售通路販售「阿霞飯店招牌干貝蹄筋湯」、「阿霞飯店古早味鯧魚米粉鍋」等商品，吳青蓉、吳青蕙竟委由律師發存證信函警告統一企業有關吳健豪、吳偉豪不得代表全體商標人同意使用丁附表1編號3至5之商標，吳健豪雖自認未侵權，但避免紛爭，最終讓與該案利潤二分之一予吳青蓉（本院卷三第419至420頁之甲證66第5 至6頁第㈧⒈點）；另吳青蓉、吳青蕙僅得經營網路購物，卻擅自於新光三越實體店面設櫃販售品名「阿霞飯店」紅蟳米糕、烏魚子，侵害吳健豪、吳偉豪丁附表1編號2之商標權，其2人遂委託律師於101年1月通知吳青蓉、吳青蕙及新光三越，吳青蓉、吳青蕙卻同年9月向公平員會對吳健豪及吳偉豪提起檢舉案，經公平會於102年5月認定無違反公平交易法規定情事（甲證68），經核均屬對如何行使丁附表1編號1、2之商標、及共有之丁附表1編號3至5商標權有不同見解，且吳健豪、吳偉豪於101年間與吳青蓉、吳青蕙、統一超商股份有限公司、二十一世紀生活事業股份有限公司共同簽署之使用同意書（甲證20），確認可得使用阿霞飯店商標之方式，關於新光三越部分，亦無吳健豪等5人所主張之違反系爭契約或侵害吳健豪、吳偉豪丁附表1編號2商標權行為（此部分主張業經原審認無理由《見原判決第43頁第18行至第44頁第25行》，而吳健豪等5人上訴後均未再為此部分主張）。此外，吳健豪等6人所指吳青蓉等於網路上大肆攻訐吳健豪等（乙證12、12-1、36），惟並無侵害其名譽或商譽權之情事（詳後第貳、三、㈡項所述），故吳健豪等6人辯稱雙方契約關係之信賴性已失，違反「相互認同尊重」及「不可排斥中傷」之基本原則，擬終止終止系爭契約之其他特約事項第三、四點云云，均屬無據。 ⒍綜上，吳健豪等3人既為吳榮燦之合法繼承人，且系爭契約並無其等所述一部解除或終止之情形，自應為系爭契約及其他特約事項第三點及第四點約定所拘束。㈢吳健豪等6人如甲附表2-2所示之行為違反系爭契約而侵害吳青蓉之網路購物經營權，且侵害吳青蓉所有丁附表1編號1、6之商標權： ⒈吳青蓉所有丁附表1編號1、6之商標並無商標法第63條第 1項第2款之廢止事由： ⑴修正前智審法第16條規定：「（第1項）當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。（第2項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。」 ⑵吳健豪等6人於原審109年11月24日審理時具狀辯以系爭商標之使用方式與原註冊商標不具同一性，且「阿霞飯店網路購物館」僅有網站之外觀，並無實際銷售商品事實，而有商標法第63條第1項第2款之廢止事由，吳青蓉不得對被告主張系爭商標權等等（原審卷一第507至515頁，本院卷一第239、399頁，本院卷六第35至39頁）。 ⑶雖系爭商標舉發案之審理及審查情形如下所示，然本院就此無效抗辯仍應自為判斷： ①訴外人李宜真於109年11月20日以丁附表1編號1商標有商標法第63條第1項第1款及第2款規定之廢止事由，申請廢止其註冊，經智慧局111年10月31日中台廢字第L01090755號商標廢止處分書就該商標「指定使用於『提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售』部分服務之註冊，廢止不成立；其餘指定服務之註冊，應予廢止。」之處分（甲證54）。李宜真對前揭廢止不成立部分之處分（即劃底線部分）不服，提起訴願，經經濟部以112年4月12日第11217301620號訴願決定駁回（甲證67），經本院於113年3月14日以112年度行商訴字第36號判決。 ②李宜真於109年11月20日以丁附表1編號6商標有商標法第63條第1項第1款及第2款規定之廢止事由，申請廢止其註冊，惟智慧局於112年2月7日函稱此廢止申請案須俟前述丁附表1編號1商標之廢止案確定後再行處理（甲證69）。 ⑷就系爭商標無效抗辯應適用之法令： ①吳健豪等6人於109年11月24日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款本文規定情形，抗辯系爭商標有應廢止之事由，本件係於113年3月14日言詞辯論終結，參酌同法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」準此，系爭商標有無應廢止之原因，應適用現行商標法之規定。②商標法第63條第1項第2款、第3項規定：「（第1項）商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。（第3項）有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。」 ③商標法第67條第3項規定：「商標權人依第65條第2項提出使用證據者，準用第57條第3項規定。」第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」第64條規定：「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」 ④商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」 ⑤丁附表1編號1之商標圖樣為由左至右排列之「阿霞飯店」中文字，但其中之「飯店」不在專用之列，是以「阿霞飯店」圖樣中之「阿霞」乃相關消費者寓目印象深刻之部分，且丁附表1編號編號6之商標圖樣為由左至右排列之「阿霞」中文字，均指定使用於第35類服務如丁附表1編號1、6所示。故此部分爭點即系爭商標於提出無效抗辯日即109年11月24日前3年內有無使用於所指定第35類服務之事實，應由吳青蓉負舉證責任，提出使用證據。 ⑸乙證7為109年8月3日公證人體驗公證「阿霞飯店網路購物館」之網頁內容，頁面上方醒目位置標示有字體較大之「阿霞飯店」、字體較小之「網路購物館」字樣及其網址「www.a-sha.tw」，並有「禮盒系列」、「招牌料理」、「線上訂購」、「聯絡我們」等項目，於「禮盒系列」項下列有雞腿彌月油飯禮盒、精饌彌月油飯禮盒、烏魚子彌月油飯禮盒、紅蟳彌月油飯禮盒、紅蟳米糕禮盒、烏魚子禮盒等商品說明，於「招牌料理」項下列有紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨等商品說明，「線上訂購」項下有訂購流程及回覆方式說明，「聯絡我們」項下提供消費者聯繫管道。因此，上開網站網頁呈現之網店名稱即為「阿霞飯店網路購物館」，其中「阿霞飯店」4個字體明顯較「網路購物館」大（原審卷一第531頁），給予消費者寓目深刻印象即為「阿霞飯店」商標，縱未單獨使用系爭「阿霞飯店」及「阿霞」商標，依一般社會通念，難認與原商標產生顯著差異而不具同一性。 ⑹甲證29為105年12月至109年2月間，阿霞飯店網路購物館電子郵件信箱之收件匣與訂購單信件內容截圖，其上可見標示有「a-sha.tw」網址、「阿霞飯店」字樣訂購單、訂購時間、送貨時間及訂貨人等交易資料。又甲證30為105年1月至109年1月間、乙證47為107年2月至109年1月間，消費者透過阿霞飯店網路購物館購買商品後，於社群網站Instagram上張貼之商品照片與評論，照片所示商品照片上明顯標示有字體較大之「阿霞飯店」、字體較小之「網路購物館」字樣及其網址「www.a-sha.tw」。 ⑺綜觀前揭乙證7、甲證29、30、乙證47，阿霞飯店網路購物館網頁及該網站販售商品上，明顯標示有字體較大之「阿霞飯店」、字體較小之「網路購物館」字樣及其網址「www.a-sha.tw」，除於該網站宣傳行銷並提供紅蟳米糕等商品線上訂購服務外，並透過電子郵件提供線上購物之消費者確認相關商品訂購資訊，由宅配業者統一速達股份有限公司將商品運送予訂購之消費者。雖前述資料上所標示之商標圖樣除「阿霞飯店」外，另加註有「網路購物館」、「www.a-sha.tw」字樣，然加註文字係說明其營業模式以網路購物方式提供服務，並提供官網之連結網址予消費者知悉，並未改變系爭商標主要識別特徵「阿霞」，依社會一般通念及消費者認知，與系爭商標尚不失同一性。是由前揭證據資料相互勾稽，堪認吳青蓉於109年11月24日前3年內有將系爭商標使用於所指定「提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售」服務（下稱系爭指定服務）之事實。 ⑻依阿霞飯店網路購物館該網站首頁設有「線上訂購」功能，並在招牌料理上展示「紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨及禮盒系列」等各種商品之介紹，並有訂購流程之簡介（原審卷一第612至620頁）。是以吳青蓉除於阿霞飯店網路購物館宣傳行銷並提供紅蟳米糕等商品線上訂購服務外，並透過電子郵件提供線上購物之消費者確認相關商品訂購資訊，由宅配業者將消費者訂購之商品運送到府。對消費者而言，藉由吳青蓉將紅蟳米糕、油飯、烏魚子、干貝香菇雞湯等特定範圍之食品匯集於同一場所（阿霞飯店網路購物館），便於瀏覽與選購，可滿足其「一次購足」或「便利選購」之消費需求。依前述網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故該網站既有陳列多種自有商品並提供消費者網路線上訂購，即非無提供網路購物零售服務。因此，堪認吳青蓉等有以阿霞飯店網路購物館提供消費者於網路購買商品之服務，屬於「零售服務」及「特定商品零售服務」之範疇。故吳健豪等6人辯稱阿霞飯店網路購物館網站僅是表明商標權人促銷使用商標於第29或30類商品，並不是匯集各種品牌之油飯、紅蟳米糕等商品提供選購，且該網頁只單純陳列商品、線上訂購、用傳真訂購再電話簡訊確認（乙證46，並未提供線上網路購買商品之第35類「網路購物」服務不同等等（本院卷四第160至164頁，本院卷六第37至39頁），要無可採。 ⑼至吳健豪等6人雖質疑甲證29、30，然此均非單筆資料，時間跨度3年有餘，內容顯示評論及交易細節，從形式觀之並無虛偽假造之情，應可採信。又吳健豪等6人雖以實際於「阿霞飯店網路購物館」點選平日訂購單按鍵，所進入網頁表示已暫停所有接單業務（乙證7）等等，然觀諸該網頁係表示「由於肺炎疫情持續，我們會暫停所有接單業務，何時再恢復開放訂購，將視疫情狀況再做調整」等語（原審卷一第621頁），並非永久停止營業，故難認吳健豪等6人所辯吳青蓉等2人經營之阿霞飯店網路購物館無實際營業之事實為可採。此外，吳健豪等6人辯稱乙證47（答證3）之照片均是紅蟳米糕商品印有「阿霞飯店網路購物網」文字之商品貼紙，不能證明該商品乃「網購」所得之商品，且直至109年底，吳青蓉等2人始與電商平台pchome合作，亦證其原本的網頁並沒有網路購物、線上零售等服務的功能等等（本院卷四第163頁，本院卷六第38、39頁），惟有關商標使用於指定服務之認定，本應就吳青蓉所提所有使用證據資料相互勾稽後判斷，不得單就個別證據資料割裂認定，將陷於片面而非完整之面貌，而所謂網路購物、零售服務，並不以pchome等電商平台方式為限，故吳健豪等6人此部分抗辯自無可採。 ⑽綜上，吳青蓉已證明其於吳健豪等6人在109年11月24日為無效抗辯前3年內確有將系爭商標使用於所指定系爭指定服務，但未提出其他證據證明其餘指定使用服務之使用證據。故吳健豪等6人抗辯系爭商標有商標法第63條第1項第2款應廢止之原因，關於系爭指定服務部分，並無可採，故依修正前智審法第16條規定，吳青蓉於本件民事訴訟仍得對於吳健豪等6人主張此部分商標權利；但關於其餘指定服務之無效抗辯部分，則屬有據，吳青蓉於本件民事訴訟不得對於吳健豪等6人主張該部分商標權利。 ⒉甲附表2-2之諸多行為違反系爭契約而侵害吳青蓉之網路經營所有權，並侵害吳青蓉所有就系爭指定服務之系爭商標權： ⑴如前所述，吳榮燦及其繼承人即吳健豪等3人所取得之丁附表1編號2至5商標權，其使用方式自應受限於其他特約事項第三、四、六點之約定，以及吳青蓉、吳青蓉所取得之丁附表1編號1、6商標關於系爭指定服務部分，方符系爭契約之本旨。而吳榮燦所得網路行銷廣告宣傳之態樣，需由吳青蓉協助在網站刊登店家資訊及菜單，除此之外，吳榮燦不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之名稱設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行行銷或廣告宣傳等行為，未經吳青蓉同意之「網路廣告宣傳行為」均屬侵權。準此，吳榮燦及其繼承人吳健豪等3人原則不得自己直接設置專屬網站等，亦不得間接經由他人進行網路廣告行銷宣傳。故甲附表2-2所載吳健豪等人設置「阿霞飯店」專屬網站、阿霞飯店FB、錦霞樓網站（https://jinxia.ezsale.tw，不含已移除之https://ashasince1940.waca.tw/）、錦霞樓FB、錦霞樓IG、美味求真公司之網路購物網站、「鷲嶺食肆」FB、透過其他網站、網路節目、其他公司等，部分提供線上購物功能，部分為餐廳之營業時間、聯絡電話、菜單價格及圖片等資訊，部分附上錦霞樓網站等網址，乃經由網際網路行銷廣告，均未經吳青蓉之同意，違反其他特約事項第三、四、六點約定，並侵害吳青蓉之系爭商標權。吳健豪等6人所辯系爭商標有應廢止事由，吳青蓉之網路經營所有權僅以第35類商標範圍為限，吳健豪等享有「阿霞飯店」第29類、第30類、第32類及第43類商標，經營阿霞飯店天公廟老店餐廳，於「阿霞飯店」臉書粉絲頁等為行銷宣傳，依商標法第5條規定，應屬商標權之正當行使，並無違法或違約，而Facebook、Instagram等僅係為社交使用，並非購物網站云云，均無可採。 ⑵甲附表2-2編號1-7、3-22、1-10、1-11、3-23、3-34之錦霞樓網站部分： ①吳健豪等以錦霞樓名義設立網站，網址為http://ji nxia.ezsale.tw/JINXIA.asp，原可點擊標題「線上購物」至以阿霞飯店英文名ASHA為網址（https://ashasince1940.waca.tw/）之線上購物網（故原判決將上述二網站合稱「錦霞樓網路購物網」），嗣於本院審理時吳健豪等6人辯稱：第一審判決認定錦霞樓網站https://jinxia.ezsale.tw不侵權，僅認定錦霞樓線上購物部分侵權，吳健豪已移除錦霞樓網站之線上購物網頁及ashasincel940.waca.tw網頁，目前查無錦霞樓之線上購物網站等等（本院卷六第40、41、53頁）。經本院勘驗：以法庭電腦連結至網址「https://jinxia.ezsale.tw」，點選右上方選項「美味求真」，連結至網址「https://m.ccat.com.tw/920」網站，其右上方有「購物車」選項，右下方列有客服信箱「ashasince10000000ail.com」。於GOOGLE網頁搜尋「ashasince l940.waca.tw」，僅能連結至「WACA網站」（網址：https://www.waca.net），並非「ashasincel940.waca.tw」網站（本院卷六第170、175至187頁之筆錄及網頁列印資料）。故僅ashasincel940.waca.tw網頁已移除，至錦霞樓網站（https://jinxia.ezsale.tw）仍有線上購物功能。 ②錦霞樓網站（網址：http://jinxia.ezsale.tw/。不包含原可連結之https://ashasince1940.waca.tw/）之內容確有展示菜色圖片或菜單供消費者瀏覽，並提供線上購物供人點選購買之服務，已非純屬實體餐廳之經營，而有跨足網路購物商品零售服務之業務，因未經吳青蓉之同意，而違反系爭契約之其他特約事項第三、四點約定。再者，吳健豪等5 人使用之商標「錦霞樓」名稱雖與吳青蓉之系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」名稱不同，然兩者主要均有「霞」字，且「錦霞樓」之「錦霞」兩字為台南阿霞飯店創辦人吳錦霞之名字，依「錦霞樓購物網」提供之菜單內亦有多種菜色以「阿霞」命名，故相關消費者之寓目印象，自會被「霞」字所吸引，應以「霞」字為寓目印象深刻之主要識別部分，應認兩者為近似之商標。又系爭契約簽訂後，吳青蓉與吳健豪、吳偉豪分別為「阿霞飯店」商標使用在「網路購物」、「實體餐廳」之商標權人，惟此並非相關消費者所熟知。是以，倘將「錦霞樓」與系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」均使用於第35類餐飲業之系爭指定服務，即足以使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞。況吳青蓉設有「阿霞飯店網路購物館（網址：www.a-sha.tw/）」（乙證7），依甲證10、11之Instagram即時動態截圖顯示，曾有人發表關於錦霞樓網站圖片之貼文時標註「a_sha_online_official」字樣（原審卷一第373、377頁），堪認有致消費者混淆誤認吳健豪等5人所設「錦霞樓網站」即為吳青蓉等2人「阿霞飯店網路購物館」之可能，而屬商標法第68條第1項第3款之侵害系爭商標權行為。 ③吳青蓉等於原審審理時並未捨棄對於錦霞樓之主張，已於前述。吳健豪等6人辯稱吳青蓉等多次明確表明同意吳健豪等使用錦霞樓商標於網路購物、宅配等網路經營行為云云（本院卷六第56、57、60、63頁），觀諸吳青蓉於本院110年度民暫抗字第5號聲請定暫時狀態之處分事件在110年8月20日所提抗告補充理由狀第5頁陳稱「相對人...係自行以『阿霞飯店第四代』之身分受訪，...相對人如欲推廣其網路行銷、購物、宅配等網路經營行為，依法依約，本可單純以『錦霞樓』之照片及名稱於網路媒體為之，但相對人捨此不為，於節目影像中亦刻意多次停格出現『阿霞飯店』之照片及名稱，但在影像中竟絲毫未出現吳健豪所經營宅配之『錦霞樓』之任何照片或名稱...」（上開抗告卷第193頁），細繹其前後陳述，吳青蓉係在說明吳健豪等如何違反系爭契約之約定，非如吳健豪等6人所辯吳青蓉同意吳健豪等使用錦霞樓商標於網路購物、宅配等網路經營行為。況吳青蓉等僅稱「單純以錦霞樓之照片及名稱於網路媒體為之」，與「以『錦霞樓』商標提供第 35類網路購物服務」全然不同。 ⑶吳健豪等6人就甲附表2-2編號3-33辯稱：TVBS電視台媒體採訪係屬於言論自由範疇，且並非由美味求真、台灣阿霞委託廣告公司或公關公司所為云云（本院卷六第62至63頁）。惟吳榮燦及其繼承人吳健豪等3人不得自己直接設置專屬網站等，亦不得間接經由他人進行網路廣告行銷宣傳，已於前述。編號3-33係TVBS電視台網路節目專訪，即屬系爭契約之其他特約事項第三、四點之約定範圍，此部分抗辯要無可取。 ⑷美味求真公司、阿霞公司及蔡佩樺共同參與吳健豪等3 人於網際網路上行銷宣傳：美味求真公司、阿霞公司及蔡佩樺雖非系爭契約之簽約當事人或繼受人，然因吳健豪、曹淑華為此二公司之法定代理人，且吳健豪於102年5月30日傳送阿霞飯店菜單予吳青蓉刊登於網路（甲證21），係以「美味求真公司-阿霞飯店」之名義，無由任令吳健豪等3人以債之相對性為由(本院卷四第157頁)，藉由第三人（包含自然人及法人）卸免其等基於系爭契約所應負之契約義務。再者，吳健豪之配偶蔡佩樺縱係獨立人格，另有他職，惟其於Instagram網站（帳號helen010506）貼文稱：「彌月油飯還是阿霞飯店的才是好吃阿！歡迎訂購（自己業配嗎）＃阿霞飯店＃錦霞樓＃彌月油飯」、「愛子心切的爸爸為了兒子還砸重資全新改版『外包裝』，不僅讓收禮的親友能吃到我們招牌流口水彌月油飯，外包裝也更是有質感送禮大方有面子。…＃真心推薦算業配嗎＃阿霞飯店＃錦霞樓　訂購在這裡錦霞樓http://m.facebook.com/ASHA.JINXIA/http://jinxia.ezsale.tw/JINXIA.asp」、限時動態：「摯友家的晚餐是我們（即「阿霞飯店」實體餐廳）目前在測試的冷凍米糕，過陣子等品質穩定了我們會放上《錦霞樓》的網頁販售」、「我們家的網路請搜尋《錦霞樓》」（甲證4-4、甲證4-5、甲證7第144-145頁），皆以阿霞飯店、阿霞等字樣進行「阿霞飯店」實體餐廳、錦霞樓之行銷宣傳，堪認蔡佩樺並非單純「向親友分享、推薦」(本院卷四第157頁)，而係運用社群應用軟體IG共同參與吳健豪等3人於網際網路上行銷宣傳。 ⑸關於甲附表2-2編號3-35，吳青蓉主張吳健豪等無視於吳青蓉為「阿霞」、「阿霞飯店」第35類商標權人之事實而另行註冊「錦霞樓」第35類商標云云，惟此究有何違法或違約，未見吳青蓉為具體說明，此部分主張即屬無據。 ⑹綜上，吳健豪等6人之甲附表2-2行為（編號3-35除外），乃未經吳青蓉之同意，擅自以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站，刊登包含「阿霞飯店」或「阿霞」等文字所進行任何行銷或廣告宣傳阿霞飯店，違反系爭契約而侵害吳青蓉之網路購物經營權，並侵害吳青蓉所有就系爭指定服務之系爭商標權，無由許其以丁附表1編號2至5之商標及商標法第5條商標使用之一般性規定否定系爭契約之權利義務範圍。 ⒊吳青蓉得依系爭契約及商標法第69條第1項規定，請求排除、防止吳健豪等6人之侵害行為，但不得聲明預為請求防止吳健豪等3人之侵害： ⑴民法第199條規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，不作為亦得為給付。又商標法第69條第1 項規定，商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件，且上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足。 ⑵吳健豪等3人明知依系爭契約「阿霞飯店」之網路購物服務經營權屬於吳青蓉所有，不得自行或委託他人設立網站或網頁從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」相關名稱於網路購物商品零售服務，竟透過美味求真公司（法定代理人為吳健豪）、阿霞公司（法定代理人為曹淑華）及蔡佩樺IG帳號，未經吳青蓉之同意，而有前述違反系爭契約而侵害吳青蓉之網路購物經營權及其就系爭指定服務之系爭商標權之行為，已如前述。本件既有客觀上之侵害事實發生，且其行為仍在持續進行中，則吳青蓉為除去該侵害行為，以及避免再次受到侵害而有事先防範之必要，故其請求吳健豪等6 人未經吳青蓉同意，未經吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，並請求吳健豪等5人應除去以自己名義或經與他人合作等方式而以他人名義，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之中英文字樣，為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物（即編號2-15、3-35及ashasincel940.waca.tw網頁以外之甲附表2-2），而編號2-15之IG帳號為蔡佩樺所有，即應由其除去。至吳壽春並未取得阿霞飯店之網路經營所有權，亦非系爭商標之權利人，其所為請求即無理由。 ⑶吳青蓉等2人不得預為請求防止吳健豪等3人之侵害：①按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。且將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。 ②吳青蓉等2人主張吳健豪明知吳青蓉為系爭商標之商標權人及系爭契約存在，竟違反系爭契約及其附隨義務，逕發存證信函予新光三越高雄左營店，表示其以「阿霞飯店網路購物館」名義與該店合作販賣年菜有侵害被告吳健豪之商標權問題，固提出該存證信函為證（臺南地院卷一第35至37頁之甲證3）。惟吳健豪為丁附表1編號2「阿霞飯店」商標之商標權人，且其所指吳青蓉與新光三越高雄左營店之合作模式究為「網路購物」或「實體餐廳」之服務，依該存證信函所載內容不明，是否可能涉及侵害吳健豪就「阿霞飯店」商標指定使用於實體餐廳服務之問題，並非無疑，自難僅憑該存證信函即謂吳健豪已違反系爭契約及其附隨義務而侵害吳青蓉之網路購物經營權及商標權，致其將來無法依系爭契約從事「阿霞飯店網路購物館」之經營權利。又吳健豪等3人對吳青蓉等4人提起反訴，乃訴訟法上賦予之權限，另商標法第63條廢止規定，係開放公眾監督，賦予第三人申請廢止商標註冊之權，系爭商標固經訴外人李宜真申請廢止，尚難憑此即謂吳健豪等3人將來亦有可能違反系爭契約及其附隨義務。而吳壽春並未取得網路經營所有權，亦非商標權人，是以，吳青蓉等2人依民事訴訟法第246條及系爭契約其他特約事項第三、四點，預為請求吳健豪等3人不得就吳青蓉等2人以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/）名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，主張享有權利，即屬無據。 ⒋吳青蓉得請求吳健豪等6人負連帶損害賠償責任： ⑴依民法第185條規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。又商標法第69條第3項規定，商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。吳青蓉主張吳健豪等6人如甲附表2-2之商標使用及行銷行為，已侵害其網路購物經營權及商標權，既為有據，且吳健豪、曹淑華分別為美味求真公司、阿霞公司之法定代理人，則吳青蓉依共同侵權之法律關係、商標法第69條第3 項及公司法第23條第2項等規定，請求吳健豪等6人對其應負連帶損害賠償責任，即屬有據。 ⑵吳青蓉依吳健豪等6人自承「阿霞飯店及其相關企業之營收淨利每年約成長5% ，粗估約1億7000萬元」等語（原審卷二第115頁），參以美味成真公司108年度之營業收入總額高達9,042萬3,738元（甲證44），認其等獲利益至少500萬元以上而請求連帶給付500萬元。惟吳健豪等6 人所提阿霞飯店及其相關企業之營收淨利概況，係針對兩造調解方案所為之陳述，本不得作為裁判之基礎，且參酌吳健豪等人主要經營者為「阿霞飯店」、「錦霞樓」實體餐廳，上開金額亦非錦霞樓網站之實際營收或獲利，至甲證44之美味求真公司108年度損益及稅額計算表所載營業收入總額，並無其他證據證明此營收金額即吳健豪等6人侵害網路經營所有權及系爭商標所得之利益。故吳青蓉確因吳健豪等6人違反系爭契約及侵害系爭商標之行為而受有損害，惟其所主張損害顯有難以證明或證明有重大困難之情形存在，依民事訴訟法第222條第2項規定，本院得審酌一切情況，依所得心證定其數額。 ⒌爰審酌吳青蓉與吳榮燦及其繼承人吳健豪等3人依系爭契約各取得「阿霞飯店」之網路購物經營權、實體餐廳經營權，本應相互尊重彼此權利，未經吳青蓉同意，吳健豪等3人即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務；而吳健豪等6人未經吳青蓉同意，設置「阿霞飯店」專屬網站、阿霞飯店FB、錦霞樓網路購物網、錦霞樓FB、錦霞樓IG、美味求真公司之網路購物網站、「鷲嶺食肆」FB、蔡佩樺IG等網路購物零售及廣告宣傳之行為，不僅違反當年吳錦霞、吳青蓉等2人與吳榮燦簽訂系爭契約以區分經營權與商標權之目的與精神，並可能導致消費者混淆誤認為吳青蓉之「阿霞飯店網路購物館」而影響減少收入之虞；又吳健豪等6人經原審命其提出其財務報表等文件（原審卷三第254至255頁）卻未提出之情事，與美味求真公司、阿霞公司之資本額、侵權時間、故意侵害態樣（藉由網際網路及各式社群媒體）、系爭商標在網路購物領域之知名度非高等一切情況，本院認吳健豪等6人之損害賠償以250萬元為適當，逾此範圍即無理由。至吳青蓉另依民法第179條等規定請求返還利益，即無再予審究之必要。㈣綜上所述，吳健豪等6人未經吳青蓉之同意，所為如甲附表 2-2之商標使用及行銷行為，依系爭契約構成對於所取得網路購物經營權以及對於吳青蓉商標權之侵害。從而，吳青蓉請求防止侵害及除去侵害，並請求吳健豪等6人應連帶給付250萬元，及自110年5月8日（即吳青蓉民事訴之追加㈡狀繕本送達翌日，原審卷三第245頁）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，即屬無理，應予駁回。貳、反訴部分：一、吳健豪等5人反訴主張：㈠吳青蓉等4人使用「A-SHA」文字於阿霞飯店網路購物館網頁、粉絲頁、門市招牌等（乙證12-2、54），侵害曹淑華所有丁附表1編號7至11之商標權，得依商標法第69條第1 項前段、後段規定，向吳青蓉等4人請求排除侵害及防止侵害（即反訴上訴聲明及追加聲明第二項）。㈡吳青蓉等4人於網路不斷散布「1960年創立的阿霞飯店已經轉型成阿霞飯店網路購物館，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人」、「吳健豪不是阿霞飯店傳承人或繼承人」、「阿霞飯店的歷史跟吳健豪一點關係也沒有」（乙證12-1、36）等言論（如乙附表4所示），嚴重損害吳健豪等5人之信用及名譽，得依民法第18條第1項、第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求回復名譽之必要處分（反訴上訴聲明及追加聲明第三項）。㈢原反訴之起訴聲明如原判決第40頁第6至21行所示，原審為吳健豪等5人敗訴之判決，其不服提起上訴，並追加吳壽春為反訴被告，其反訴上訴及追加聲明如附表六所示。二、吳青蓉等4人則以吳青蓉有以阿霞飯店或「阿霞」相關之中英文名稱於網路上行銷之權利，且係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，使用「A-SHA」之文字，不受「A-SHA」商標權之拘束。吳健豪等5人惡意註冊A-SHA商標權，其主張吳青蓉等4人侵害其商標權云云，屬權利濫用。此外，吳青蓉等4人於網際網路之貼文均係本於客觀事實，並出於澄清事實、維護合法權益之目的，屬於憲法所保障之言論自由，並無侵害吳健豪等5人名譽或商譽之情事，又吳健豪等5人請求命其刊登如乙附表5之言論，實與憲法言論自由及思想自由之保護意旨有違等語，資為抗辯。三、得心證之理由：兩造之不爭執事項如附表四所示，就反訴部分所爭執之處如附表五第三項所示。茲分述如下：㈠商標權部分（反訴上訴聲明及追加聲明第二項）： ⒈如前所述，依系爭契約之其他特約事項第一至四點約定，吳榮燦所取得之「店面經營權」及「阿霞飯店」商標，得使用於提供餐飲場所實體店面之經營權（吳健豪等3人則是承繼吳榮燦之地位）；吳青蓉所取得之「網路經營所有權」及「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得於虛擬店鋪以利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定於網路購物（電子購物）商品零售服務之權利。又依其他特約事項第三點約定，「阿霞飯店」、「阿霞」相關之中英文名稱，設立網站、網址、網頁等行銷或廣告宣傳之權利，亦歸吳青蓉可得使用，而「A-SHA」乃「阿霞」之英文名稱，故吳青蓉本得有權使用「A-SHA」於「阿霞飯店網路購物館」之網址「www.a-sha.tw/」及臉書粉絲專頁（乙證12-2）與阿霞飯店網路購物館門市招牌（乙證54）等處。 ⒉雖曹淑華主張其非系爭契約之當事人，「A-SHA」商標自始不在系爭契約約定使用商標之範圍内等等（本院卷二第192頁，本院卷六第44頁），然吳健豪等6人自陳：98年...收到吳青蓉所擬之書面契約，吳榮燦夫婦二人不諳法律，也無律師或代書之資源，乃拜託吳榮燦的大姊幫忙看合約，都是用口頭回覆吳青蓉方等語（本院卷四第403頁），足見曹淑華於系爭契約締結過程中確已知悉相關條款，而丁附表1編號7至11之商標原申請人均為吳炳雄，嗣於98年10、11月間（系爭契約簽訂之後）始變更為曹淑華，且如前所述，吳榮燦死亡後，吳健豪等3人即承繼吳榮燦之地位，故曹淑華無視系爭契約之約定，逕自主張丁附表1編號7至11之商標權遭受侵害，且認吳青蓉等4人可使用「A-SHA」以外之拼音，例如A-SHIA等（本院卷二第192頁，本院卷六第44頁），即屬無據。至吳偉豪、美味求真公司、吳健豪、阿霞公司均非丁附表1編號7至11之商標權人，更無何權利可資主張。 ⒊吳健豪等5人另主張吳榮燦自94年起單獨經營阿霞飯店後，獨創「A-SHA」商標，並使用於招牌及文宣、包裝紙袋多年（甲證58紙袋照片及消費者分享用餐心得），吳青蓉等18年來知悉亦未曾提出異議，今日卻以此纸袋主張吳健豪等人違約，不但無法律上依據，更明顯違反誠信原則而有權利濫用之虞等等（本院卷四第145至146頁，本院卷六第44頁）。縱使甲證58（文章發表日期為98年5月4日）之紙袋上圖樣為吳榮燦自94年起設計使用，惟98年4月27日所簽訂之系爭契約以明確約定區分雙方商標權、經營權、網站行銷廣告宣傳行為，雙方各自權利義務即有所依循，難認吳青蓉等人於本件引用甲證58為攻防方法有何濫用權利之虞。 ⒋準此，吳青蓉等4人並無吳健豪等5人所主張侵害曹淑華商標權之行為，故吳健豪等5人不得依商標法第69條第1項前段、後段規定，向吳青蓉等4人請求排除侵害及防止侵害。至吳健豪等5人於原審主張吳青蓉等4人自承109年年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及第43類商標實體餐廳服務之範疇，已違反系爭契約，侵害吳健豪、吳偉華丁附表1編號2之商標權等等。惟此部分主張業經原審認無理由（原判決第43頁第18行至第44頁第25行），而吳健豪等5人上訴後均未再為此部分主張，非屬兩造協議之反訴爭點（附表五第三項），故不予審究，附此敘明。㈡信用或名譽權部分（反訴上訴聲明及追加聲明第三項）：⒈按言論自由為人民之基本權利，有促進民主政治發展、實現多元社會價值之功能。行使言論自由是否因而侵害他人之名譽，應依法益權衡加以判斷。言論分為事實陳述與意見表達，關於事實陳述，具有可證明性，當事人如能證明為真實，或主要事實相符，不必責其陳述與真實分毫不差，或雖不能證明言論內容為真實，但依所提證據資料，足認其有相當理由確信為真實者；關於意見表達，則係行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，如係對於可受公評之事，善意發表適當之評論者，均不具違法性，非屬侵害他人之名譽權，自不負侵權行為之損害賠償責任。在民主多元之社會，對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值而定（最高法院110年度台上字第2469號、111年度台上字第876號、112年台上字第2144號民事判決參照）。 ⒉吳青蓉等4人對於在「台南阿霞飯店」、「阿霞飯店網路購物館」及「阿霞飯店」等網路社群平台（乙證12-2）發表之乙附表4編號1「系爭公告」（乙證12-1，即原審卷一第651頁之乙證12最末頁，其內容分為【前言】、【第1段】、【第2段】及【第3段】）、系爭公告下方對於消費者Lim Shen Sim及Stephen Liu留言之回覆（乙附表4編號3，乙證12-1，即「系爭回覆」）、以及對於第三人Kiki Lin個人臉書頁面之留言（乙附表4編號2，乙證36，即「系爭留言」）並不爭執，惟辯稱並無侵害吳健豪等5人名譽或商譽等語。 ⒊乙附表4編號1「系爭公告」： ⑴觀諸系爭公告係由「吳錦霞、吳壽春」姐弟二人具名發表，且其前言載明：「有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜，請讓我們姐弟二人於此刻一併說明清楚」及第3段「有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑」文字，足見系爭公告之發表目的，係為澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情形。再者，第1段所稱「原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。再者『阿霞飯店網路購物館』並無授權其他人等架設網站，或網路相關資訊頁面，唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』；任意行使其網站、網頁架設、網路平台宣傳者，我方均保留法律追溯的權利。」、第2段所稱「阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳錦霞、吳壽春創立...我們二人致力於網購事業發展...」等語，此部分事實之陳述核與系爭契約就「阿霞飯店」餐廳實體店面不動產係由吳青蓉等2人出售持分二分之一予吳榮燦（其法定繼承人為吳健豪等3人），「阿霞飯店」之店面經營權由吳榮燦取得、網路經營權則由吳青蓉取得、吳榮燦未經吳青蓉同意不得任何網路廣告宣傳行為等客觀事實，並無不符。此外，吳健豪等5人於102年間，即於阿霞飯店實體餐廳店門口張貼「本店阿霞飯店在此聲明，阿霞飯店網路購物館之所有商品、銷售行為與經營皆與本店無關。並不具任何連帶責任與關係」之公告（本院卷三第107 、111至112頁之甲證61、甲證62），顯見當時吳健豪等5人亦肯認「阿霞飯店實體餐廳」與「阿霞飯店網路購物館」各自獨立經營、不相關聯，與系爭公告前述內容之意涵即屬一致。 ⑵經營阿霞飯店之實體餐廳及網路之人，是否為吳錦霞創始傳承者，對於享用台南傳統台菜料理的消費者而言極為重要，而屬可受公評之事。此從吳青蓉等4人所有之台南阿霞飯店臉書系爭公告下消費者反應料理美味之想法、以及Stephen Liu留言：「謝兆鎮你有沒有買對家」（原審卷二第225頁）可見端倪。 ⑶阿霞飯店創辦人為吳錦霞，與其五弟吳壽春為阿霞飯店之主廚（現亦為「阿霞飯店網路購物館」之主廚），共同經營「阿霞飯店」餐廳，此為兩造所不爭執。參酌下列新聞媒體、報章雜誌及錦霞樓網站等內容：①壹週刊於94年9月8日（即甲證56之94年協議書於同年10月17日簽訂之前）採訪吳錦霞、吳壽春及吳榮燦等多人之報導（乙證63）記載：「...台灣光復後，吳阿池夫婦退居幕後，負責煮食備料，攤子也搬遷至中央市場(今國花戲院)內，交由阿霞掌管。...阿霞找來二弟吳炳雄與五弟吳壽春幫忙，又聘了位福州師傅，並增加如今的招牌紅蟳米糕與烏魚子等菜色。...一九七０年代中央市場改建，攤子也搬到忠義路店面，正式取名為阿霞飯店專營喜慶宴會，生意更好。規模擴大後，吳家姊弟三人正式分工，由吳壽春掌廚，吳炳雄管外場，而阿霞則負責經營。...前年阿霞動了心臟心臟大手術，她說：『二弟中風後，阮又摔跤動手術，阮跟弟弟都老了，也沒體力了。想收又捨不得，幸好阮侄子吳榮燦要接。』...」 ②於天下雜誌專訪（甲證19）：「原本，阿霞的五弟吳壽春掌大廚、二弟的兒子吳榮燦、曹淑華夫婦招呼外場，是餐廳裡外的重要幫手。...曹淑華說，『傳統餐廳裡，既然阿姑（即吳錦霞）管砧板、五叔（即吳壽春）掌大廚，我們連廚房都不能踏進一步，只能遠遠站著看。』等到吳錦霞決定退休，家族協議由吳榮燦夫妻承租三年，暫時接下經營權。然而他們夫妻（即吳榮燦及曹淑華）連餐廳裡的鍋鏟都沒摸過，主廚吳壽春又已退出廚房...講起那段辛酸，曹淑華坦承壓力極大，經常暗自掉淚。靠著另一位有廚房經驗的親戚吳明潔，阿霞飯店先撐住招牌。...等到『三年試用期』期滿，吳榮燦、曹淑華以三千萬元權利金（註：系爭契約第一條所載不動產買賣價金為2,700萬元），買下阿霞飯店的餐廳經營權。五叔吳壽春的女兒吳青蓉，獲得阿霞飯店的網購經營權，兩房算是各司其職，正式分家。...第二代大廚吳明潔因故離職，曹淑華趕緊找長子吳建豪回來接掌廚房。...家族同輩乏人走上廚藝之路，吳建豪還是走進充滿油煙的台菜廚房。接掌大廚之前，他的實戰經驗只有在成功嶺服役時，每天燒菜給班本部的軍官吃。...長子接下大廚後，扎扎實實經歷一段混亂期，『前兩個月，的確比較不好吃，尤其難度較高的炒鱔魚。』當時，曾有客人外帶回家，打電話來破口大罵。曹淑華只好道歉退錢。吳建豪也說，剛開始聽到批評，年輕氣盛的他也想回嗆『要不然，你自己來做。』平心靜氣之後，還是得回頭檢討自己，把烹飪細節步驟寫下來，重新嘗試改進 ...」。 ③於料理台灣雜誌採訪（甲證32），吳健豪提及：「是在全然沒有人傳習的狀況下，硬著頭皮，尋找許多方法把台菜的味道找回來」、「過去的環境，我只能負責處理紅蟳，以及備料，無法接觸鍋爐」，曹淑華亦稱：「阿霞姑姑（即吳錦霞）是嚴謹的人，廚房內事務不可過問」。 ④錦霞樓網頁（甲證33）介紹吳健豪係「在替代役期間已擔任食勤組主要烹調人員，開始慢慢獨當一面訓練手藝...從未有人教過如何烹飪店內菜餚」。 ⑤綜觀上情，於吳榮燦94年簽訂甲證56協議書接手經營之前，阿霞飯店之事務分工，係由吳錦霞負責經營，由吳壽春掌廚，吳炳雄則負責「外場」，不論是吳炳雄，或吳健豪等3人當時均未參與廚房事務。自94年簽訂甲證56協議書，95年吳壽春退休、吳榮燦接手後，阿霞飯店係由吳明潔掌廚，至98年簽訂系爭契約後，兩房正式分家，吳榮燦、曹淑華取得阿霞飯店坐落房地完整所有權及「餐廳經營權」（店面經營權），吳青蓉等2人則取得阿霞飯店之「網購經營權」（網路經營所有權），嗣吳明潔於99年間離職，吳健豪始接手掌廚。吳健豪固因吳炳雄、吳榮燦而承繼吳氏家族世系及宗嗣，惟主廚的精湛手藝為台菜料理之靈魂，料理烹飪從挑選食材、到備料、烹調、擺盤等等，無一不是主廚展現廚藝精髓之處，而阿霞飯店自1970年代搬遷志忠義路店面擴大經營規模後，至94年底吳榮燦接手經營之期間，皆由吳壽春長年掌廚，是以吳青蓉等4人主觀認知吳青蓉、吳青蕙始為吳壽春有關料理文化、烹飪知識及手藝傳承之繼承者，既吳榮燦、曹淑華、吳健豪未曾師承吳錦霞、吳壽春之廚藝，則有系爭公告第2段所稱「...我們二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙。」之意見表達，所謂「繼承者」並非指民法第五編「繼承」編所定因親緣血脈而承繼遺產之意，此係對阿霞飯店廚藝傳承之可受公評之事，其言論表達自己始為繼承者、傳承人之立場，屬主觀價值判斷之範疇。又吳錦霞於壹週刊94年9月8日採訪時表示：「幸好阮侄子吳榮燦要接。」前已述及，94年協議書（甲證56）簽訂後，原主廚吳壽春退休，吳榮燦係委請吳明潔接任主廚一職，並非由其本人掌廚，可知吳錦霞前開說法係指吳榮燦承接阿霞飯店之實體店面餐廳部分，而非指烹飪廚藝傳承部分，併此敘明。 ⑷系爭公告雖未提及有將餐廳不動產連同指定使用於實體餐廳服務之商標權（丁附表1編號2之商標）轉予吳榮燦乙事，然系爭公告既係在澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情事，並非在對外說明系爭契約之內容，縱然如此，亦難認系爭公告係有意將吳榮燦一家人排除於「阿霞飯店」之外，而足使身為吳榮燦家人之吳健豪等5人在社會上評價受到貶損。 ⒋乙附表4編號3「系爭回覆」：吳青蓉等4人所有之台南阿霞飯店臉書系爭公告下Stephen Liu有留言：「謝兆鎮你有沒有買對家」（原審卷二第225頁），可見確有消費者對於阿霞飯店之商品、服務來源有所關切。而吳青蓉等4人於臉書上系爭公告下留言處對消費者所為之系爭回覆，因該臉書既為吳青蓉等4人經營阿霞飯店網路購物所使用，當消費者Lim Shen Si主動留言詢問阿霞飯店台南門市是否存在？則其向消費者回覆說明原阿霞飯店已不在原始的經營據點，現搬遷至「中西區中成路30號」，而天公廟店已「換人做」，同時表示消費者喜歡「新口味」很好，且其主觀上認為創辦人吳錦霞已未於實體餐廳舊址服務，而對消費者Stephen Liu稱十幾年還是同一個老闆娘（即曹淑華）一事，自阿霞飯店原主廚吳壽春之傳承人的立場表示其主觀見解，難認有何惡意發表言論或減損吳健豪等5 人經營阿霞飯店實體餐廳正當性或社會評價之情事。 ⒌乙附表編號2「系爭留言」：「阿霞飯店餐廳是他爸媽（即吳榮燦、曹淑華）跟創辦人（吳錦霞吳壽春）買的」，此乃事實之陳述，與前述認定之事實相符。至「吳健豪是阿霞飯店現任經營者他根本不是傳承人更非繼承人...吳健豪沒有傳承自任何手藝（當然啊他爸媽要買餐廳）他們又不是接班人當然學不到」、「那試問以傳人或繼承人自居很怪吧」，乃吳青蓉等4人以吳壽春廚藝之傳承人自居所為之意見表達。至「重點是阿霞飯店的歷史跟他一點關係也沒有」，係因吳健豪自99年吳明潔離職後始接手掌廚，自行摸索研究，而未師承吳錦霞、吳壽春之廚藝，亦屬吳青蓉等4人本於主觀認知所為之意見表達。 ⒍綜上，系爭公告、系爭留言及系爭回覆，依吳青蓉等4人所提之證據資料，可認部分為事實陳述，其於發表該言論時有相當理由確信其為真實，部分為意見表達，就吳健豪等是否為原阿霞飯店傳統台菜廚藝之傳承人此一可受公評之事所為之適當言論，自難認有何不法侵害吳健豪等5人信用或名譽情事。㈢從而，吳青蓉等4人使用「A-SHA」文字於阿霞飯店網路購物館網頁、粉絲頁、門市招牌等，並未侵害曹淑華所有丁附表1編號7至11之商標權，且所發表之如乙附表4所示之系爭公告、系爭回覆及系爭留言亦未不法侵害吳健豪等5 人之信用或名譽權。從而，吳健豪等5人依商標法第69條第1項前段、後段規定，向吳青蓉等4人請求排除侵害及防止侵害（反訴上訴聲明及追加聲明第二項），並依民法第18條第1項、第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求回復名譽之必要處分（反訴上訴聲明及追加聲明第三項），均無理由，應予駁回。叁、結論：一、綜上所述，㈠本訴部分： ⒈吳青蓉等2人之上訴：除原判決主文第一項前段「錦霞樓」名稱部分及第一項後段「錦霞樓」網站（網址：http://jinxia.ezsale.tw/）部分外，吳青蓉請求如主文第二㈠至㈣項所示之防止侵害、排除侵害，以及主文第二㈤至㈦項連帶賠償250萬元本息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為吳青蓉部分敗訴判決，自有未洽。吳青蓉上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二㈠至㈦項所示，另本院所命吳健豪等6人給付部分（即主文第二㈤至㈦項），吳青蓉與吳健豪等6人陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至吳青蓉其餘請求不應准許部分及吳壽春之請求，原審為敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分之上訴。 ⒉吳健豪等5人之上訴：原判決主文第一項前段「錦霞樓」名稱部分、第一項後段「錦霞樓」網站（網址：http://jinxia.ezsale.tw/）、及第二項命吳健豪等5人連帶給付吳青蓉50萬元部分，吳青蓉此部分請求為有理由，應予准許。原審為吳健豪等5人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分之上訴。至原判決主文第一項後段「錦霞樓」線上購物網（網址：https://ashasince1940.waca.tw/）於本院言詞辯論終結前業已移除，原審不及審酌此情，而為吳健豪等5人敗訴判決，吳健豪等5人上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二㈧項所示。㈡反訴部分：吳健豪等5人反訴請求吳青蓉等4人排除侵害、防止侵害，以及回復名譽之必要處分均無理由。原審為吳健豪等5人敗訴之判決，並無不合，吳健豪等5人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴，並駁回其追加之訴。二、至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。三、據上論結，㈠本訴部分：吳青蓉及吳健豪等5人之上訴為一部有理由、一部無理由，吳壽春之上訴為無理由；㈡反訴部分：吳健豪等5人之反訴上訴及追加反訴，均無理由。爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　11　　日智慧財產第一庭審判長法官　蔡惠如法官　曾啟謀法官　陳端宜以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　19　　日書記官江虹儀附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院111年度民商上字第7號

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