臺灣基隆地方法院100年度簡上字第176號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第176號

上訴人

即被告

王運生

選任辯護人

張漢榮律師

　　　　　　林則奘律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院基隆簡易庭中華民國100 年7 月18日100 年度基簡字第1077號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第2792號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王運生曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1917號判決判處有期徒刑1 年8 月，上訴後，經最高法院以95年度台上字第5547號判決駁回上訴而確定，甫於民國97年2 月27日假釋出獄付保護管束，於97年7 月3 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎王運生仍不知悔改，於100 年4 月16日15時30分許，在湯羅秋鵝位於新北巿瑞芳區○○路50號住處前，見湯羅秋鵝將其所有之三星牌行動電話1 支放置在門外桌上，竟意圖為自己不法之所有，先大喊「阿姨」以確認湯羅秋鵝是否在場，當時湯羅秋鵝適在浴室內，雖聽見王運生呼叫而未予回應，王運生認為有機可趁，逕將上開行動電話取走而竊盜得手，隨即離開現場，嗣湯羅秋鵝步出浴室後發覺行動電話遭竊，即在外尋找王運生，待遇到王運生後，即要求返還行動電話否則即報警處理，王運生始將竊得之行動電話返還予湯羅秋鵝。本案經湯羅秋鵝向他人提及，經警輾轉聽聞，向湯羅秋鵝查問後始知上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159條之2 分別定有明文。本件證人湯羅秋鵝於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟與其在審判中所述不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況（詳如後述），依前揭法條意旨，自得援為本案證據。

貳、實體部分

一、訊據被告王運生固坦承有於上開時間、地點，取走證人湯羅秋鵝所有行動電話1 支之事實，惟矢口否認有何竊盜犯意，辯稱：我拿湯羅秋鵝手機是跟她開玩笑云云。惟查，㈠證人湯羅秋鵝雖於本院準備程序中稱：「我出去找被告王運生，問他有無拿我的手機，王運生就把手機拿出來還我，王運生說因為好玩所以才拿我的手機；（問：你有無跟王運生說要把手機還給你，否則你要報警？）沒有，我說手機呢，王運生就把手機還給我」等語，惟證人湯羅秋鵝於警詢中證述：「約15時30分許，我進入屋內浴室洗澡，我的手機則還放在外面桌子上，約15時45分，鄰居（王運生）來找我，並叫我（阿姨）兩聲..我當時還在浴室內就沒有回應他，過沒多久，我便從浴室出來，回屋簷下椅子坐，繼續休息，就發現我手機不見了，直覺就是鄰居（王運生）拿走，便去找（王運生）叫他把手機還我，不然我就報警」等語，並未提及被告當時表示係開玩笑而取走行動電話一節，復以被告為年滿50歲之成年人，與年邁之證人僅為鄰居，縱交情良好，亦無對證人作弄取樂之動機，況被告取走行動電話後，並非如一般作弄他人者躲藏暗處以查看證人發覺行動電話失竊之反應，而係逕自離開現場，證人係自行前往找尋被告追問行動電話後，被告知悉已遭證人查覺，始將行動電話返還，衡諸上開前情，被告辯稱開玩笑一節，實難採信。㈡再查本案為警查辦之原因，係證人事後將被告上開竊盜行為告知鄰居朋友，轄區員警輾轉得知被告上開犯行後而主動偵辦，本案承辦員警許文川於審理中證稱：「（檢察官問：你們為何移送王運生竊盜案件？）是被害人自己說他手機被王運生偷，我們去查訪之後才移送；（檢察官問：被害人是否有到處去跟別人說他的手機被人偷走？）他有到處去講，我們所長也是從別人口中聽到的，才派我去問當事人有無此事」等語，顯見證人在向他人陳述被告上開行為時，均未提及被告開玩笑或自嘲遭被告作弄等情，從而證人於本院訊問時陳述並未表示要報警，被告即將行動電話返還等語，應係事後迴護被告之詞，應以其於警詢中所為之陳述較為可採。被告有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明，其辯稱開玩笑云云，應係遭證人發覺竊盜犯行後之脫免罪責之詞。此外，並有現場照片及證人失竊之行動電話照片各1 幀在卷足憑。本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。再被告有犯罪事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。原審審酌被告之犯罪動機、行為手段、竊得財物價值、所生危害，暨其生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，並依累犯規定加重其刑，量處被告拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨所辯無竊盜之犯意云云，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條 ，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔