臺灣基隆地方法院106年度勞訴字第31號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第31號

原告

趙維斌

訴訟代理人

張漢榮律師

被告

林自強

訴訟代理人

楊光律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。原告起訴時所列應受判決事項之聲明原為「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）23萬0990元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提撥32萬1888元至原告之勞工退休金專戶。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣原告於民國107年5月14日以民事辯論意旨狀將上開聲明第㈠項之請求金額變更為「22萬8584元」（本院卷㈡第149 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應予准許。

二、原告起訴主張：

㈠原告於97年1月9日起受僱於被告擔任聯結車司機。惟其受僱於被告之期間，被告計薪既不公開，更未提供工資明細，且經常短少給薪，復未依規定為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金。經兩造長期協商，被告雖於106 年7月7日重新按各出車地點制定抽成薪資計算表（下稱系爭計酬表），並表明爾後願將月薪結算報表供員工查看，但原告於106 年8月7日及106 年9月5日發薪日後，仍發覺被告巧立名目，致其7、8月份薪資短少；且被告於106年9月15日固曾派工予原告，卻不願依系爭計酬表計算薪資，嗣原告不願出車，被告即惡意拒不派工。被告所為，已違反勞動基準法（下稱勞基法）第23條規定，原告乃於106年9月22日寄發存證信函，依同法第14條第1 項第5、6款規定，向被告終止勞動契約。嗣原告雖申請勞資調解，惟經基隆市政府於106年9月29日舉行調解會議仍調解不成立，原告爰依法提起本訴，請求被告給付資遣費及提撥勞工退休金。並就被告應給付之細目臚列如下：

⒈給付資遣費22萬8584元：

⑴原告每月薪資係以當月「出車酬勞」加計「底薪」計算。而「出車酬勞」係按當日出車地點及載送業務之內容區分，將運送分為領櫃、送櫃、收櫃、交櫃4階段，領交櫃各為100元；送收櫃則按系爭計酬表所列出車地點抽成金額扣除領交櫃之各100 元後，將餘款平均分配計算。另「底薪」則係每月固定1 萬元（其中包含固定薪資8000元、勞健保補貼1500元及電話費500元）。

⑵原告主張依勞基法第2條第4款、勞基法施行細則第2條第1款規定，以計算事由發生當日前6 個月內所得工資總額除以該期間總日數所生之金額，計算平均薪資（發生計算事由當日工資及日數均不列入）。是就原告最後上班日即106年9月15日當日回溯6個月，即以106 年3月16日至106年9月15日（共183日）計算，原告平均薪資應為4萬7124元【（9月薪資2萬9916元＋8月薪資4萬7830元＋7月薪資4萬8520元＋6月薪資4萬9620元＋5月薪資3萬9690元＋4月薪資4萬3710元＋3 月薪資2萬8175元）183日30日】。

⑶原告受僱期間自97年1月9日至106年9月22日，共9年又256日，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項之規定，每滿1年發給2分之1之平均工資，而未滿1年者以比例計之，則原告得請求之資遣費即應為22萬8584元【 ≒（47124元2）9年＋（256日365日）（47124元2）】。

⒉提撥勞工退休金32萬1888元：依勞退條例第14條第1項、第31條第1項等規定，雇主應按月提繳勞工退休金。而本件被告長期未依法提繳退休金，原告自得請求被告依法提撥退休金32萬1888元（依主管機關發布之勞工退休金月提繳工資分級表計算）至原告之勞工退休金專戶。

㈡對被告答辯之陳述：

⒈被告辯稱碼頭貨櫃運輸公司之司機向來係採論件計酬方式計薪，無固定薪資，而原告薪資短少，係其怠於出車工作之故，原告否認之。且本件原告係依勞基法第14條第5、6款規定向被告終止勞動契約，本不受勞基法第18條之限制，仍得向被告請求資遣費之發給，被告指摘原告無權向被告請求給付資遣費，係屬錯誤。

⒉被告雖稱其未短計報酬，但被告與司機間素有薪資計算不公開以致短少之爭議，此為原告、證人張榮華、許秋雄等司機所明知。至被告提出之另份薪資計酬表（本院卷㈠第187 頁），係被告涉訟後另行製作，原告否認該表之真實性。且因該表非長期作為被告與司機間計薪計算之依據，甚得據以推論被告係為掩飾其長年未依約給付原告相當薪資之事實。故就本件出車運送地點之計酬，仍應依被告提供予原告之系爭計酬表作為計算標準。另就其中：

⑴106年8月3、9、11日薪資差異部分，被告雖辯稱次承攬之計酬有所不同，但系爭計酬表並未註明次承攬之計酬不同，且原告等人經被告派工，亦未經被告說明所載運之貨櫃係被告直接承攬或次承攬，則被告據此辯解，不足採信。

⑵106年7月24日收空板（僅單運載板架）部分，依兩造口頭約定，應以1次400元計算。被告辯稱1次以300元計算，亦非有據。

⑶又龜山地區因屬於桃園市轄區、瑞芳地區則屬於新北市轄區，本應分別以880元、800元計算一趟運送之報酬。則106年7月25日之出車運送地點既為龜山，即屬桃園市區，則該日運送出車報酬自應按桃園市之半價即440元計之。被告逕以400元計算，自非公允。

⑷故核上開所述，被告所為已該當勞基法第14條第1項第5款前段終止勞動契約之事由。而被告於原告對其爭執薪資短少後，即拒絕再派工予原告之情，亦該當同條項款後段終止勞動契約之事由。

⒊被告雖稱其非適格之勞健保事業主，無法為司機投保，乃按月給付4000元補貼款作為免除雇主投保義務之替代方案。然原告未曾同意上述替代方案，若非被告以不簽名即拒發工資做為要脅，原告才不會於薪資條上簽名。且依證人張榮華及許秋雄之證述，亦知被告係因與原告爭訟，方將支薪方式自匯款改變為薪資條領款，並非原告對簽署薪資條之薪資受領方式，已有默示同意。況原告薪資中實際上僅有1500元係勞健保補貼款，非如被告所述係4000元，被告所述，並非真實。至勞工保險條例第9 條，係規定僅具備「無一定雇主」或「自營作業者」身分，方可由職業工會投保，原告並非上開身分之人，且縱經原告同意自行選擇向工會投保，仍無從解免被告做為雇主之投保義務。被告亦已該當勞基法第14條第1項第6款之事由至明。

㈢因而聲明：

⒈被告應給付原告22萬8584元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉被告應提撥32萬1888元至原告之勞工退休金專戶。

⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告答辯略以：

㈠被告係從事貨櫃運輸作業之業者，以私人擁有之曳引車招募司機，並以論件計酬方式從事貨櫃業務之卸載。目前被告所有之5 輛曳引車，均靠行在楠華通運股份有限公司（下稱楠華公司）之下。依被告與員工間之勞動契約，係受其僱用之司機從事運送業務，即可獲領工資，倘無意工作亦不須請假，且可拒絕派車，如原告於被告未派車時從事其他工作，被告同樣無從干涉。而薪資之計算方式，除前開論件計酬之抽成薪資外，猶發給1 萬元，其中包含固定薪資6000元及勞健保補貼款4000元，於年終時另加發6000元之補貼。原告雖以系爭計酬表做為論件計酬薪資核算之標準，然該表所定金額，僅包含原告等司機就被告直接承攬之貨櫃之抽成計薪方式。尚應區分：

⒈次承攬之計酬：由被告次承攬之貨櫃，因直接承攬人已賺一手，被告不可能再按系爭計酬表計付薪資予員工，而係按次承攬價格之20% 計予員工報酬，證人許秋雄尚對此證述明確。倘原告對於次承攬之貨櫃不欲運送，大可拒絕派工。原告既已願為106 年8月3日（貨主欐記）從中華航運貨櫃場至龜山，原告只有重、領、送（半趟），依系爭計酬表被告應給付至龜山800元之半價即400元（因次承攬，減少30元）；於106 年8月9日（貨主廣運）從臺基至大園再返回基隆馥利威貨櫃場，依系爭計酬表應計全趟880 元（因次承攬，減少80元）；又於106年8月11日（貨主鴻揚，因次承攬，減少20元）之運送行為，就此承攬之計價標準，若有與系爭計酬表不符之部分，自應以次承攬為準。

⒉收空板之計酬：此業務雖未計明於系爭計酬表內，但由證人張榮華、許秋雄之證述，均可知收空板之計酬為300 元。是如106年7月24日，原告以空車從龜山至被告貨櫃場，被告即應依收空板價300 元計之，而非原告主張以龜山、基隆來回之半趟400元計價。

⒊桃園地區計酬：由上開證人之證述可知，出車桃園之運送計價標準本有多種（800、880、900 元不等），被告按原告當日實際運送目的地計酬並無違誤。如106年7月25日（貨主棉麗），從長邦貨運至桃園，原告係空、領、送（半趟），被告依其出具之計酬表（本院卷㈠第187頁），按運送龜山800元之半趟400 元計酬，自屬合理。原告主張送龜山應按送桃園八德、蘆竹之計酬標準計算為880元，並非有據。

㈡原告雖以存證信函向被告終止勞動契約，但被告實無原告所主張之終止事由，原告於在職期間，屢次怠於或不聽從指示出車，方係其收入短少之主因；且參諸兩造終止勞動契約前6個月（即106年4至9月），原告之薪資分別為4萬3710元、3萬9690元、4萬9620元、4萬8520元、4萬7830元、2萬9916元（上開薪資均應扣除各月勞健保及勞退基金6%之補助款4000元，方為實際薪資），亦徵原告仍係按月領有薪資無訛。再依勞基法第17條規定，係雇主終止勞動契約者，始有發給勞工資遣費情事之發生，本件兩造勞動契約既係原告自行終止、辭職，原告本無從就此向被告要求資遣費。

㈢而被告與系爭計酬表不同之薪資給付差額，於106年7月僅有40元，按臺灣高等法院92年度勞上易字第111 號民事判決意旨，原告亦不可能因此40元陷於生活困難，遑論原告於次月尚溢領400元，則原告據勞基法第14條第1項第5 款主張有終止勞動契約之事由，顯與立法目的不合；至原告主張被告惡意拒不派工，僅係其單方面對外之說詞，並無證據可供憑參，亦於前揭規定不符，則原告據以向被告終止勞動契約，進而請求資遣費，顯無理由。

㈣又因被告靠行於楠華公司，且無法自行成立公司，遂無從以勞健保事業主之身分，替原告等司機投保勞健保，不得已乃於司機每月之薪資單中，給予勞健保補助款4000元，該4000元業已包含6%之退休金提撥，令司機可自行選擇工會進行投保為「自營作業者」。故依勞退條例第7條第2項規定，原告本應自行提繳退休金，原告請求由被告提撥退休金至其勞工退休金專戶，於法無據。

㈤因而聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院之判斷：按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5款定有明文。而勞工適用勞退條例之退休金制度之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。則為同條例第12條第1 項所明定。而上開所稱「平均工資」，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條4款前段亦有明定。至於「1 個月平均工資」，則等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6，行政院勞工委員會83年4月9 日（83）台勞動二字第25564號函釋可資參照。另所謂「計算事由發生之當日」，於按件計酬之勞工因雇主不供給充分之工作，而依勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約之情形，若以終止勞動契約之日作為基準日，將使雇主開始不供給充分工作至勞工終止勞動契約之勞工未有工作收入期間列入「前6 個月內」計算平均工資，因而發生以可歸責雇主之事由拉低勞工應得資遣費計算基礎之平均工資之不合理現象。從而，在此情況之計算事由發生之基準日，應以雇主最後派遣工作日回溯6 個月期間之工資總額計算勞工之平均工資，方稱允當。次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。且除同條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。而雇主未依同條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。同條例第6 條、第14條第1項及第31條第1項亦分別定有明文。經查：

㈠原告主張其自97年1月9日起受僱於被告擔任曳引車司機，至106 年9月22日止，除按月固定領取1萬元（其中項目，兩造則尚有爭執）外，餘則按件計酬，而被告歷來薪資金額，則詳如原告所提出之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單及106 年9月薪資條影本（本院卷㈠第71至111頁）等情，除據原告提出存證信函及掛號郵件收件回執、基隆市政府社會處勞資爭議調解紀錄、工作報表、前述華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單及薪資條等影本（本院卷㈠第71至125、201至907 頁）為證外，且為被告所不爭執，均堪信屬實。其次，兩造有關被告是否未依勞動契約給付原告工作報酬，或對於按件計酬之勞工即原告是否不供給充分之工作，其主要爭執點在於下列薪資計算方式：⑴被告次承攬貨櫃：原告主張應直接按系爭計酬表計算，被告則主張應按次承攬價格之20%計算；⑵收空板：原告主張應按次以400元計算，被告則主張按次以300 元計算；⑶桃園市之計酬：原告主張除龜山區計價方式與新北市相同即800元外，其餘桃園市均應以880元計酬，被告則主張除蘆竹區及八德區係按880 元計酬外，其餘桃園市之部分均應與龜山區之計價方式相同（本院卷㈡第13至15、37至39頁）。

㈡查上開原告主張之薪資計算方式，業據原告提出系爭計酬表影本（本院卷㈠第173 頁）為證，而被告就其上開主張之薪資計算方式，固亦提出不同版本之計酬表影本（本院卷㈠第187頁），惟查：

⒈證人張榮華證述：伊從101年起受僱被告開車，一直做到107年3月9日星期五，週休二日後，107年3月12日星期一要去上班就找不到被告及車子；薪資都是被告算的，但伊等4、5個司機覺得這樣不行，就一起去跟被告說，薪資計算方式應該要透明，所以才有後來的本院卷㈠第173頁計酬表，第187頁的計酬表則沒看過（提示本院卷㈠第173、187頁）；伊記得原告也有一起去跟被告談計酬表的事，所以系爭計酬表出來後，原告應該還有在被告那邊工作；而伊等就是按系爭計酬表計算薪資，被告沒有跟伊等說有其他例外計算方式（例如被告直接承攬與次承攬之貨櫃計酬方式不同）；而載空板最初沒有酬勞，後來因為伊等司機去跟被告爭取，載空板也有付出勞力，所以被告才說給400元，後來又改成300元，這都是口頭講的，沒有寫在系爭計酬表內，伊的想法是，被告是老闆，他說的就算，伊哪能有什麼意見，所以伊填寫工作報表時，載空板就也是寫300 元；至於桃園市各區，除龜山因與林口相近，所以算800 元外，過林口高速公路斜坡下去的其餘各區都算桃園市，但龜山算800 元也是被告說的，沒有寫在系爭計酬表內；伊等寫了工作報表後，被告會審查，伊有被被告扣款過，但因只差幾10元，所以伊不會問原因等語（本院卷㈡第41至55頁）。

⒉證人許秋雄證述：伊從97年9、10 月開始受僱被告開車，一直做到107年3月9日星期五，週休二日後，107 年3月12日星期一要去上班就找不到被告及車子；因為被告長年把伊等的薪資算錯，所以伊、張榮華、陳錫明及原告等人一起去跟被告講，後來才有計酬表，但被告先後給伊2 張，伊只有看過本院卷㈠第173頁計酬表，第187頁的計酬表則沒看過（提示本院卷㈠第173、187頁；證人許秋雄所傳真其所稱另1 張計酬表，見本院卷㈡第147頁）；有了系爭計酬表後，伊於106年9 月領到薪水時，發現還是有少，伊就問被告，被告說有些櫃是他去攬別的貨運公司的貨櫃，所以不能按照系爭計酬表計算，只能按照他攬貨的20% 運費計給伊等，伊跟他抱怨，難道他攬貨的運費較高，較高的部分他也要計薪給伊等嗎，被告又說他不要，伊就說，伊等是做他的工作，又不是做別的公司的工作，計薪方式應該一致才對，他不理伊，伊就說，那別的貨運公司的貨櫃伊不跑，他就說好。但後來被告還是有派遣伊載別的貨運公司的貨櫃，而伊則仍然照系爭計酬表填寫報酬，但被告因與原告有爭議，所以後來就沒有扣伊寫的金額。載空板最初沒有算錢，後來有算錢時，被告口頭說算半趟的錢，例如去龜山載空板回來，因為龜山一趟算800元，所以半趟就算400元，這沒有寫在系爭計酬表內；後來伊等領薪水時，發現被告算的又跟伊等不同，伊等有問他，被告就說載空板沒有交櫃，所以扣100 元，這應該是在有系爭計酬表之後的事，被告所說載空板的價格伊認同，所以後來伊填寫工作報表時，就會寫扣100 元的金額。再者，桃園市各區，被告當初拿系爭計酬表給伊等時，伊等有問系爭計酬表只有寫桃園市跟幾個區，其他區要怎麼算，被告說龜山跟林口是算800元，也就是林口長庚醫院之前的都算800元，過林口長庚醫院那個斜坡就都算桃園市，要算880 元，現在的桃園區也是等語（本院卷㈡第55至67頁）。

⒊可見，原告及證人張榮華、許秋雄等人因計酬方式爭議，而共同與被告溝通後，被告因而提出本院卷㈠第173 頁之系爭計酬表，並與原告等人口頭約定載空板係按系爭計酬表之半趟金額計算，則本院卷㈠第173 頁之系爭計酬表及上開有關載空板之言詞約定，即屬被告與原告等人有關計酬方式之合意，被告自應據此計算原告等人之薪資。惟被告嗣就其前述所謂之次承攬貨櫃、載空板、除龜山區及八德區與蘆竹區以外之桃園市各區之計酬標準，並未再與原告、證人張榮華及許秋雄等司機達成變更系爭計酬表之合意，即於發薪時逕依其單方意思變更計酬予原告、證人張榮華及許秋雄等人，致原告106 年7月24日薪資短少100元（係載空板之差異）、同年7 月25日薪資短少40元（係桃園市之差異）、同年8月3日薪資短少30元、同年8月9月薪資短少80元、同年月11日薪資短少20元（此3 日均係次承攬之差異）（本院卷㈡第73至75、37至39頁），被告自有未依勞動契約給付工作報酬之情事。至證人張榮華雖證述：其嗣後填寫工作報表時，載空板就也是寫300 元等語，而證人許秋雄亦證述：被告所說載空板的價格伊認同，所以後來伊填寫工作報表時，就會寫扣 100元的金額等語；然均係被告於提出系爭計酬表及以口頭承諾載空板以半趟計酬後，因被告嗣又短付載空板報酬，證人張榮華及許秋雄再度與被告磋商後始「個別接受」之結果，並非原告與證人張榮華、許秋雄等人當初因計酬方式爭議而共同與被告溝通之共識或合意內容，原告自不受其拘束。從而，證人張榮華及許秋雄此部分證詞，亦無足為被告有利之認定。

⒋被告雖又辯稱其縱有未依系爭計酬表給付之情形，然其金額不可能使原告生活陷於困難，況原告於106年8月31日之計酬已溢領400元云云，並援引臺灣高等法院92年度勞上易字第111號民事判決為據，而原告就被告所稱之溢領情事，亦不否認（本院卷㈡第 169、75、41頁）。然上開被告所援引之臺灣高等法院判決理由實係謂：按勞基法第14條第1項第5款前段所謂不依勞動契約給付工作報酬，包括給付不完全及給付遲延在內，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。蓋工作報酬乃勞工生計之唯一來源，為保障勞工基本生存權益，特設此種規定，是一旦雇主違反此一規定，勞工即依法取得契約之終止權，縱雇主事後補發不完全或遲延之報酬，解釋上亦不應使勞工原已取得之終止權喪失，以貫徹保障勞工之立法目的。是稽其意旨，勞基法第14條第1項第5款前段所謂不依勞動契約給付工作報酬，並無以原告因工作報酬短少金額致生活陷於困難之程度為必要，蓋雇主一旦給付不完全或遲延給付，即使短期內補發全部薪資，勞工生計並未陷於困難，則謂勞工未取得上開規定之終止權，即與前述論理矛盾。況若雇主未依勞動契約給付全額工作報酬，惟勞工因另有積蓄而生計未陷於困難，難道也可謂勞工並未依上開規定取得終止權？在在顯示，勞基法第14條第1項第5款前段以雇主不依勞動契約給付工作報酬作為勞工終止權之發生事由，係促使雇主注意務必依勞動契約給付勞工工作報酬，與勞工是否因此生計陷於困難無關，被告上開辯解，自無足取。被告既有未依勞動契約給付原告工作報酬之情事，原告自得依勞基法第14條第1項第5款前段之規定，對被告不經預告而終止勞動契約。

㈢又原告主張被告於106年9月15日派遣工作予原告時，因不願按系爭計酬表給付薪資，原告不願出車，此後被告即未再派遣原告任何工作等情，被告雖辯稱實係原告霸占1 輛曳引車，卻不願接受被告派遣載卸或載運貨櫃之工作云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文定有明文。從而，被告應就確有對按件計酬之勞工即原告供給充分之工作而係原告拒絕接受派遣之事負舉證責任，原告則應就拒絕接受派遣之正當事由負舉證責任。惟無論就被告於106年7、8月對原告之計酬內容（106年7月24日薪資短少100元、同年7月25日薪資短少40元、同年8月3日薪資短少30元、同年8月9月薪資短少80元、同年8月11日薪資短少20元），或甚至被告迄本件訴訟之主張，均可見被告就上開㈠所列⑴⑵⑶之薪資計算方式爭議，始終拒絕依本院卷㈠第173 頁之系爭計酬表及前述有關載空板之口頭承諾計酬予原告；且被告所提出之原告工作報表（本院卷㈡第109頁），亦顯示被告對原告僅派工至106 年9月15日（星期五）止，106年9月18日起即未供給原告任何工作；而證人許秋雄並證述：當初就是因為被告說載別的貨運公司的貨櫃的計薪方式不一樣，除了伊說不跑外，原告也說他不跑別的貨運公司的貨櫃，被告說好，但隔天伊出車回來後，看到原告跟他開的車子都還在車場，伊就有問原告你怎麼沒有去跑車，他說被告不派工給他等語（本院卷㈡第69頁），可見，被告亦非無其他工作可派遣原告執行。矧被告尚自承原告等人可自行決定是否接受有關次承攬貨櫃之派遣（本院卷㈡第169 頁），則原告拒絕接受有關次承攬貨櫃之派遣，核屬正當，而被告則仍應供給充分之工作，卻自106年9月18日起即未派遣原告任何工作，復非無其他工作可資派遣，是原告亦得依勞基法第14條第1項第5款後段之規定，對被告不經預告而終止勞動契約。

㈣原告既得依勞基法第14條第1項第5款之規定，不經預告而對被告終止勞動契約，則原告於106年9月22日以被告不依兩造有關薪資計算方式之合意給付工作報酬及未供給充分之工作為由，以存證信函對被告終止勞動契約，即於法有據。從而，被告自應依前引勞退條例第12條第1 項之規定，給付原告資遣費。而原告自97年1月9日起至106年9月22日止受僱於被告，業如前述，則原告主張其工作年資為9年又256日，並無不合。又因原告係依勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，且被告最後派遣原告工作日為106年9月15日，則依首揭說明，其平均工資應以106年3月16日至106年9月15日間之工資總額計算。而原告於106年3月16日至106年3月31日之按件計酬薪資為2萬5470 元（尚未加計下述固定給予之金額），而106 年4至9月（僅計算至15日）自被告處領取之金額（即加計下述固定給予之1 萬元），則分別為4萬3710元、3萬9690元、4萬9620元、4萬8520元、4萬7830元及2萬9916元，為兩造所不爭執（本院卷㈠第11、27、107至111、839 至847頁、卷㈡第11至13、163頁）；另原告主張其薪資除按件計酬外，被告每月固定給予1 萬元則係包括8000元底薪、勞健保補貼1500元及電話補貼500 元等情，則分據證人張榮華及許秋雄證述一致（本院卷㈡第43、57頁），堪信屬實。被告固辯稱被告上開於106 年4至9月領取之金額，均應扣除各月勞健保及勞退基金6%之補助款4000元，方為實際薪資云云，並提出原告及證人張榮華、許秋雄等人之106年9月份薪資條影本（其中記載固定薪資6000元，勞健保4000元，本院卷㈠第143至145頁）為其論據。按所謂「工資」，依勞基法第2條第3款之規定，係謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是以，工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，方輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。查：

⒈除原告已在上開薪資條上註明「106年10月5日」外，原告所提出而為被告所不爭執之薪資匯款紀錄（本院卷㈠第71至109頁），顯示被告均於翌月發給前1個月薪資，可見，上開被告所提出之薪資條，證人張榮華及許秋雄亦俱於106 年10月簽具；再核對原告提出之終止勞動契約存證信函及基隆市政府社會處勞資爭議調解紀錄（本院卷㈠第115至125頁），原告先於106年9月20日向基隆市政府社會處申請勞資爭議調解，繼於106年9月22日寄發終止勞動契約之存證信函，被告亦於當日收受，嗣基隆市政府社會處通知兩造於106年9月29日進行調解會議，當日即調解不成立；參諸證人張榮華及許秋雄亦均證述：在渠等簽署該薪資條前，薪資原本均以匯款給付，並未簽署薪資條，嗣因原告與被告發生本件爭議後，被告才將薪資改成發現金，並要求簽薪資條，伊等均有向被告質疑薪資計算方式與原本約定不同等語（本院卷㈡第51、65頁），可知，被告係因與原告發生本件勞資爭議，原告復以存證信函終止勞動契約並申請勞資爭議調解而不成立，被告預期即將臨訟，方製作該等薪資條要求原告與證人張榮華及許秋雄等人簽署，意在混淆視聽，其中記載固定薪資6000元及勞健保4000元云云，及被告辯稱上開4000元尚包括勞退基金6%之補助款云云，均與實情不符，無足憑採。

⒉惟原告薪資，除按件計酬外，被告每月固定給予底薪8000元、勞健保補貼1500元及電話補貼500 元等情，業如前揭認定。而勞健保補貼，證人張榮華證述：就是指被告沒有幫伊等保勞工保險，勞健保費由伊等自己去繳，所以伊等都保在工會等語（本院卷㈡第43頁），證人許秋雄亦證述：被告沒幫伊等保勞健保，補貼金額就是讓伊等自己去繳勞健保費，伊是保在公所等語（本院卷㈡第57頁），可知係被告未作為投保單位而為包括原告及證人張榮華、許秋雄等勞工參加勞工保險及全民健康保險所給予員工之補貼，無論被告是否因而違反勞工保險條例及全民健康保險法有關雇主應為投保單位而供其受僱者加保並負擔部分保險費之規定，此項補貼係被告本於與原告及證人張榮華、許秋雄等人間存在勞雇身分關係之給付，並非原告及證人張榮華、許秋雄等人因提供勞務而給予之對價。其次，電話補貼之500 元，顧名思義即知係作為原告及證人張榮華、許秋雄等人電話通話費支出之補助，亦顯非對於渠等勞務提出給付之對價（臺灣高等法院 102年度勞上易字第50號民事判決參照）。況原告就106年3月16至31日之底薪部分，亦同意以8000元乘以15/30 計算（本院卷㈡第163 頁）。足見，原告之每月工資，應係當月按件計酬之金額加計底薪8000元之總金額，而不包括上開勞健保補貼之1500元及電話補貼之500元。

⒊又原告於106 年9月自被告處領取之金額固為2萬9916元，然據兩造所提出之薪資條影本（本院卷㈠第111、143頁），可知此金額應係原告按件計酬薪資加計底薪8000元、勞健保補貼1500元及電話補貼500 元之總和，是若扣除非屬工資之勞健保補貼1500元及電話補貼之500 元，且底薪亦按原告所主張106年3月16至31日之計算方式核算，其於106年9月1至106年9 月15日之工資金額應為2萬3916元【＝2萬9916元－2000元－8000元15/30】。從而，原告於106年3月16日至106年9 月15日受僱於被告期間之工資總金額，應為27萬2756元【＝（2萬5470元＋8000元15/30 ）＋（4萬3710元－2000元）＋（3萬9690元－2000元）＋（4萬9620元－2000元）＋（4萬8520元－2000元）＋ （4萬7830元－2000元）＋2萬3916元】，則其平均工資應為4萬5459元【≒27萬2756元6，小數點後4捨5入，下同】。乃被告應給付原告之資遣費為22萬0507元【≒4萬5459元（9＋256/365）1/2】。則原告請求被告給付資遣費，於上開金額部分，核屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。

㈤又有關雇主應為勞工按月提繳退休金，業如前引之勞退條例第6條、第14條第1項及第31條等規定。而被告固不爭執其確未為原告按月提繳退休金至勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶之事實，惟辯稱已包含在每月固定給付之1 萬元云云，然其此部分辯解，業經本院以前揭㈣之⒈之理由而不採取。況依上開勞退條例第6條第2項「不得以其他自訂之勞工退休金辦法排除不適用」之規定，可知雇主提撥勞工退休金之義務，屬強制規定，當然包含有雇主不得與勞工以合意排除此法定義務之意涵，是縱被告上開所辯屬實，其仍不得以之免除為原告按月提繳勞工退休金之法定義務，乃被告所辯此節，洵無可採。又依勞退條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號民事裁判要旨可資參照）。又被告就原告主張其自97年3 月起至106年10月應領金額（即97年2月至106年9月之工資，本院卷㈠第21至28頁），並無爭執，則依前行政院勞工委員會及勞動部訂定發布及歷來修正之勞工退休金提繳工資分級表核算結果，被告應提繳之總金額為32萬8240元，逾原告主張之金額32萬1888元（原告提起本件訴訟時，將工資金額加計勞健保補貼1500元及電話補貼500 元，而為本院所不採，復誤以勞工保險投保薪資分級表及勞健保保費對照表作為計算提繳金額之計算依據，因而誤算各月份金額及總金額，嗣經本院於107年5月18日言詞辯論期日曉諭以勞工退休金提繳工資分級表計算，原告同意此計算方式，然未擴張聲明請求提繳之金額，本院卷㈡第163至165頁）。從而，原告請求被告提撥32萬1888元至其於勞工保險局之個人帳戶，未逾其依法得請求之範圍，應予准許。

五、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約及勞基法、勞退條例之法律關係，請求被告給付資遣費22萬0507元，及自訴狀繕本送達翌日即106年11月3日（本院卷㈠第133 頁）起至清償日，按週年利率5%計算之利息，並提撥32萬1888元至勞工保險局之原告勞工退休金個人帳戶，應予准許，逾上開准許部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。