臺灣基隆地方法院95年度國簡上字第1、2、3號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　 95年度國簡上字第1、2、3號

上訴人

即被上訴人

黃韻達

即被上訴人

丙○○

即被上訴人

兼上列二人共同

訴訟代理人

乙○○ 住同上

被上訴人

即上訴人

基隆市政府

即上訴人

設基隆市

法定代理人

甲○○ 住同上

訴訟代理人

林振顯 住同上

身分證統

　　　　　　郭上銘　　住同上

　　　　　　林麗萍　　住同上

上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國94年12月2日本院94年度基國簡字第3、4、5號第一審判決各自提起上訴，本院第二審合議庭於95年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人黃韻達、丙○○、黃已開起訴主張：訴外人上好資訊休閒館（簡稱上好資訊）係在基隆市○○區○○街281巷101之1號2樓（下簡稱系爭房屋）營業，依法設立申領有合法營利事業登記證，系爭房屋亦領有合法使用執照，被上訴人即上訴人基隆市政府竟為下列行政處分及行政執行事實行為：

㈠92年4月9日基隆市政府以基府建商壹字第0920032661號函撤銷上好資訊之營利事業登記證。

㈡92年7月16日基隆市政府以基府建商壹字第0920065061號函以上好資訊無營利事業登記證營業，而科處上好資訊罰鍰新台幣（下同）10,000元，並命上好資訊立即停業。

㈢92年8月8日基隆市政府對上好資訊為斷水斷電之行政執行事實行為。而被上訴人即上訴人基隆市政府上揭行政處分業據經濟部以下列決定書撤銷之：

㈠92年10月14日經濟部以經訴字第09206222130號決定書撤銷基隆市政府92年4月9日以基府建商壹字第0920032661號函撤銷上好資訊之營利事業登記證之處分，由原處分機關另為適法處分。

㈡92年12月10日經濟部以經訴字第09206225200號訴願決定書撤銷基隆市政府92年7月16日基府建商壹字第0920065061號所為科處罰鍰及命令停業之處分。基隆市政府於93年3月1日以基府建貳字第0930020879號函同意恢復系爭房屋之水電。被上訴人即上訴人基隆市政府據以為斷水斷電行政執行事實行為之行政處分，業據經濟部認定違法而撤銷，被上訴人即上訴人基隆市政府斷水斷電事實行為顯然不具合法性，是以基隆市政府顯有違法濫權而侵害所有使用系爭房屋之人即上訴人乙○○、黃韻達、丙○○等人之權利。上訴人乙○○所受損害如下：

㈠92年8月8日起至93年3月7日止共計213天，因斷水斷電無法居住於系爭房屋，均投宿於旅社，每日花費1,300元之住宿費，合計276,900元。

㈡電表座固定費500元、復電費701元、復水費1109元。

㈢乙○○因有家歸不得導致名譽、隱私、自由、人格受損，精神慰撫金220,790元。

㈣以上合計500,000元。上訴人黃韻達所受損害如下：

㈠因系爭房屋為黃韻達所有，出租予上好資訊使用，嗣92年8月11日上訴人黃韻達以上好資訊已停業他遷，向被上訴人基隆市政府申請恢復系爭房屋之水電供應，詎被上訴人基隆市政府仍拒不同意，導致系爭房屋長達7個月無法使用，而系爭房屋也無法出租，而有每月50,000元之租金損失，合計損失350,000元。

㈡黃韻達因有家歸不得導致名譽、隱私、自由、人格受損，精神慰撫金50,000元。

㈢以上合計400,000元。上訴人丙○○所受損害如下：

㈠92年8月8日起至93年3月7日止共計213天，因斷水斷電無法居住於系爭房屋，均投宿於旅社，每日花費1,300元之住宿費，合計276,900元。

㈡丙○○因有家歸不得導致名譽、隱私、自由、人格受損，精神慰撫金23,100元。

㈢以上合計300,000元。基上，爰起訴請求被上訴人基隆市政府給付上訴人乙○○500,000 元、給付上訴人黃韻達400,000元、給付上訴人丙○○300,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。原審僅判決准許被上訴人基隆市政府應給付上訴人黃已開2,310元，及自94年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求；上訴人三人就其敗訴部分均提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應賠償上訴人乙○○500,000元、賠償上訴人黃韻達400,000元、賠償上訴人丙○○300,000元，暨法定遲延利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣對造上訴駁回。

二、被上訴人即上訴人基隆市政府則以下列情詞置辯：訴願法第93條明文規定，原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。故被上訴人依商業登記法第3條規定命令上好資訊停業，後又依行政執行法第27、28條予以斷水、斷電，並副知訴外人上好資訊在案。且上訴人業於上好資訊執行斷水斷電期間，依訴願法第93條規定向被上訴人提出異議，經被上訴人認並無理由，而送請經濟部決定，經經濟部認其聲請無理由而駁回；另上好資訊亦曾向台北高等行政法院請求停止執行，亦遭駁回。上好資訊係因經營網咖長期影響住宅區安寧，並因深夜縱容兒童聚集其內，經台灣基隆地方法院基隆簡易庭裁定勒令歇業，該無照營業違法情形不得謂不重，被上訴人依法強制執行顯有依據。上訴人所請求之各項損害並無合理正當證明，且上訴人乙○○僅執斷水斷電期間之接復水復電之費用，並不能具體證明有何因果關係。據此聲明：㈠原判決不利於被上訴人基隆市政府部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；㈣對造上訴駁回。

三、得心證之理由：被上訴人基隆市政府為斷水斷電之行政執行行為所依據之行政處分遭撤銷後，其所為之斷水斷電行政執行行為是否係屬不法（違法）行為？

㈠本件上訴人主張被上訴人基隆市政府依據違法之行政處分所為之行政執行亦屬濫權違法，且其執行行為違反行政執行法第32條應以間接強制方式優先之規定，復除營業所必須之水電外，斷絕上訴人所有水電，明顯執行過當等語。

㈡按國家賠償責任發生之原因，一為國家賠償法第2條因公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，另一為第3條規定因公有公共設施之設置或管理有欠缺而生之國家賠償責任。本件據上訴人主張，乃因被上訴人違法之行政處分，暨依據該處分所為之行政執行行為違法，致上訴人受有損害，其應係依國家賠償法第2條之規定提起本件訴訟。而依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第9條第1項定有明文。所謂公務員所屬機關，係指將行使公權力之職務，託付該公務員執行之機關而言。一般而言，即指該公務員之任用機關，亦即其任職及支領俸給或薪資之機關。是以，本件雖係由基隆市政府建設局之公務員為斷水斷電之行政執行行為，然基隆市政府建設局僅為基隆市政府之所屬機關（無獨立之組織法規，亦無獨立對外表示國家意思之能力），故本件之賠償義務機關為被上訴人基隆市政府。

㈢次按，國家賠償法第2條第2項前段之公務員積極行為之國家賠償責任，須符合：1、須為公務員之行為，2、須為執行職務行使公權力之行為，3、須公權力之行使係屬不法（或違法），4、須行為人有故意或過失，5、須侵害人民自由或權利造成損害，6、須違法行為與損害結果間有因果關係等要件。所謂違法包括違反法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例等；又，所謂故意過失係針對公務員違背其職務義務之行為而言。蓋公務員居於某項職位者，對於該職位而須執行之職務所需之能力及知識，必須具備，且公務員有依法令所定執行其職務之義務。因此，關於一定職務之執行，法令已有明確規定者，公務員對之必須有所了解並確實注意與遵行。如未盡此等注意義務，而不知該法令之存在，或法令規定用語相當明確，而做顯然錯誤解釋者，即屬有過失。經查，被上訴人所屬機關基隆市政府建設局所為斷水、斷電之行政執行行為係為實踐被上訴人於92年7月16日基府建商壹字第0920065061號停業處分之內容，從而該斷水、斷電之行政執行行為究係合法抑或違法，自應視停業處分有無違法為斷。

㈣又按，商業有左列情事之一者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，撤銷登記或部分登記事項：1、登記事項有虛偽不實情事，經法院判決確定者。2、營業行為有違反法令、公共秩序或善良風俗，受勒令歇業處分者；主管機關為前條第1項之處分前，除第1款情事外，應先通知該商業負責人於1個月內提出申辯；逾期不為申辯或申辯理由不正當者，撤銷其登記，商業登記法第29條第1項第1款、第2款、第30條第1項分別定有明文。被上訴人雖辯稱其係依本院92年度秩字第54號刑事裁定撤銷上好資訊營利事業登記證（另於本院95年3月30日準備程序改稱，其在92年4月9日是依照基隆市警察局移送書發函撤銷上好資訊之營利事業登記證），原審判決認定被上訴人係違法撤銷，似乏依據云云，似主張其撤銷登記並無過失。惟查，被上訴人早於92年4月9日即以基府建商壹字第0920032661號函撤銷上好資訊之營利事業登記證，有上開函文在卷可稽，而本院刑事庭係於92年6月18 日始為上開勒令歇業之裁定；其次，縱被上訴人係依本院刑事庭裁定於92年7月4日公告撤銷上好資訊之營利事業登記證，然依上開商業登記法規定，被上訴人尚須先通知上好資訊之負責人於1個月內提出申辯，逾期不為申辯或申辯理由不正當者，始得撤銷其登記。現被上訴人未踐行上開法定程序，遽於92年7月4日撤銷上好資訊之營利事業登記，自屬違法，此參經濟部92年12月10日經訴字第09206225200號訴願決定書亦採相同見解。亦即被上訴人在92年7月4日撤銷上好資訊營利事業登記證，及在92年7月16日基府建商壹字第0920065061號所為停業之行政處分均係屬違法，被上訴人據本院刑事庭裁定圖以免責，實非可採。

㈤再按，違背職務義務之有責性，不必僅著眼於行為之公務員個人為限，從行政之整個行為而論，如長官善盡其監督之職責，當可防止公務員違背其職務之義務者，則公務員有違背職務義務而加害於他人時，即係可歸責於行政機關組織及作業監督作用有瑕疵。從而行政機關組織作用之不健全者，即應認為具備有責性，如因而發生有違背職務義務之行為而使他人受害，行政機關即不能免其國家賠償責任。又承認此種行政機關組職之有責性者，則公務員個人行為有無非難性即不重要，因而被害人請求國家賠償時，指出有故意過失之公務員姓名，亦非必要。關於撤銷上好資訊營利事業登記證、命令停業暨執行斷水斷電行為之事務，均係由基隆市政府建設局職掌（此見92年4月9日基府建商壹字第09200326 61 號函、92年7月16日基府建商壹字第0920065061號函、92年8月6日基府建商壹字第0920075996A號函之函文字號即知），而依擔任建設局相關職務之公務員所應了解之法律適用結果，其應知悉上好資訊未逾法定之申辯期間不得撤銷其登記，亦不得因此命其停止營業及以斷水斷電之執行方式達到命其停業之目的，惟職掌相關業務之公務員竟未注意，接續於92年7月16日作出命令停業之處分，並於92年8月8日為斷水斷電之行政執行行為（實際執行斷水斷電時且有當時之建設局局長蔡文麟在場，見本院94年基國簡字第3號民事卷第11 頁），實難謂建設局相關公務員無過失，建設局之長官亦難謂已善盡其監督之責。

㈥綜上，被上訴人所屬機關（基隆市政府建設局）之公務員於92年7月4日撤銷上好資訊營利事業登記證、92年7月16日勒令上好資訊停業、暨92年8月8日執行斷水、斷電之行政行為均有過失，上訴人如因此受有損害，自得依國家賠償法請求賠償。系爭房屋實際使用狀況為何？

㈠上訴人乙○○、丙○○主張，系爭房屋除供訴外人黃韻昇經營上好資訊外，尚同時供渠2人經營個人工作室及居住之用，房屋於營業空間外另隔部分房間為他用乃常情，房屋使用功能為居住、休息、置物或營業等用途皆可並行不悖，認為以其等所提戶籍名簿、勞務承攬契約及92年7月23日聲明異議函即足證明其等有居住系爭房屋之事實云云。

㈡經查，訴外人黃韻昇於系爭房屋經營上好資訊休閒館，並於深夜12點多仍容留青少年逗留之事實，業據被上訴人提出居民陳情書、基隆市政府首長會見民眾紀錄表、本院92年度基秩字第54號刑事裁定、基隆市警察局第三分局社會秩序維護法案件移送書、暖暖派出所臨檢紀錄表等為證；而上訴人乙○○先於本院94年度基國簡字第4號事件為黃韻達訴訟代理人時陳稱：「系爭建物為黃韻達所有，白天是上好資訊休閒館承租經營（負責人黃韻昇），晚上則是乙○○及丙○○在使用，作為個人工作室之使用，例如電腦軟硬體的維修、更新，工作時間是晚上12點到天亮。」（見本院94年度基國簡字第4號民事卷第32頁）惟其在同卷第83頁詢問時復稱：「網咖本來就是24小時營業。」其說詞前後矛盾，應認訴外人黃韻昇經營上好資訊乃24小時營業，並於深夜12點多仍放任青少年逗留之事實為真，是上訴人乙○○辯稱系爭房屋僅白天供上好資訊使用營業云云，應非可採。

㈢次按住所並不以登記為要件，戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，此有最高法院93年度台抗字第393號裁定可資參照。是上訴人乙○○、丙○○是否曾居住於系爭房屋內，非僅以戶籍名簿之登記為已足，仍須證明其等有居住之事實。惟查，系爭房屋面積僅104.42平方公尺，有系爭房屋建物權狀在卷可稽，於擺放40台電腦設備後當無餘裕空間（見執行「上好資訊休閒館」斷水、斷電事宜紀錄，參本院94年度基國簡字第3號民事卷第12頁），且上好資訊為24小時營業，已如前述，則上訴人乙○○、丙○○如何在其內居住生活，實屬難以想像；其次，上訴人雖提出勞務承攬契約欲證其居住之事實，然觀諸上訴人提出之以乙○○、丙○○名義簽立之勞務承攬契約書，核其上甲方之筆跡均係同一人所書，與以黃韻達名義書立之房屋租賃契約及房屋使用同意書之筆跡亦相同，再對照丙○○、黃韻達所書2紙委任狀，及乙○○於本院94年度基國簡字第5號事件代理丙○○到庭時之簽名均相同，顯見上開文件均係上訴人乙○○以丙○○、黃韻達名義所書；再查，上開勞務承攬契約之相對人（乙方）雖有名稱及地址，卻均未書立負責人姓名，與一般社會交易之常態不符；又觀乙○○所書立之二勞務承攬契約中，記載乙方戰略時空資訊坊、旌美企業社當事人名稱及地址之筆跡，與丙○○之勞務承攬契約乙方國都旅館、嘉昇行、成記企業商行均相同，是上開勞務承攬契約書顯係臨訟杜撰，其真實性大有可疑。至於92年7月23日聲明異議函根本是上訴人等自行繕打之文書，難以作為認定事實之依據。是上訴人所提書證均無法證明其等2人有在系爭房屋居住及設立個人工作室從事伺服器更新等服務之事實。上訴人所受之損害為何？

㈠上訴人乙○○、丙○○均主張因系爭房屋遭斷水斷電，致其等另行支出住宿費用，無法對客戶進行伺服器資訊更新服務，受有支出住宿費用與勞務收入之損失；上訴人黃韻達因系爭房屋遭斷水斷電期間致系爭房屋亦無法出租，受有相當於租金之損害；且上訴人3人均因有家歸不得，致名譽、隱私、自由、人格受損，故請求精神慰撫金云云。

㈡惟查：

⒈上訴人乙○○、丙○○並非實際居住於系爭房屋內，已如前述，則其等二人自無因此致生另覓住宿費用之損失；而上訴人乙○○、丙○○所提勞務承攬契約書之真實性均有疑異，亦如前述，故難認其等二人有勞務收入減少之損失。

⒉至於上訴人黃韻達早於91年11月7日即將系爭房屋無償借與訴外人黃韻昇使用，則於系爭房屋遭斷水斷電時，系爭房屋之使用權係屬於訴外人黃韻昇，已難認黃韻達因此受有不能使用房屋之損害；又上訴人黃韻達雖另提出92年8月11日陳情書，欲證其已於92年8月11日將系爭房屋租與訴外人謝其國，惟核其與謝其國間之房屋租賃契約書、房屋使用同意書，其租賃日期係自94年9月27日起至95年9月26日止，同意使用日期為94年9月22日，並非自92年8月起，而以上訴人黃韻達與訴外人黃韻昇誼屬兄弟至親，其2人就系爭房屋之無償使用借貸契約尚且以書面為之，則黃韻達若果於92年8月間即與訴外人謝其國訂立租賃契約，黃韻達豈有不以書面為之之理？而上訴人黃韻達於原審僅提出94年訂立之租賃契約，從未提出92年8月之租約，故難認上訴人黃韻達主張其已在92年8月間將系爭房屋出租與謝其國之事實為真。次據上訴人黃韻達所提基隆市政府所發94年9月27日基建商字第49214號營利事業登記證，其上記載：「事業名稱：上好資訊休閒館；事由：營利事業變更登記，負責人：謝其國」，益證黃韻達與謝其國間縱有租賃關係，亦係自謝其國於94年9月27日取得營利事業登記證後方成立，則黃韻達欲藉此證明其與黃韻昇間無償之使用借貸契約已於92年8月11日終止，其因系爭房屋遭斷水斷電而受有相當租金之損害云云，自非可採。

⒊至於上訴人主張其於92年8月11日請求被上訴人復水復電後，被上訴人遲至93年3月10日始恢復水電，請求被上訴人賠償該期間之損害乙節。經查92年8月間有權使用系爭房屋者乃訴外人黃韻昇，並非上訴人3人，已如前述，則上訴人3人主張因此受有損害，自屬無據。

⒋末查，本件被上訴人所為斷水、斷電等事實行為，侵害者乃財產權，實難理解上開行政執行行為如何造成上訴人之名譽、隱私、自由、人格等法益受侵害，上訴人3人復未舉證以實其說，故其等空言主張，均屬無據。

㈢是本件上訴人主張有理由者，僅有上訴人乙○○為回復水電供應而支出之電錶固定費500元、復水費用1,109元、接電費400元、設備維持費301元，共計2,310元，業據上訴人乙○○提出收據4紙附於原審卷內可稽，故其請求被上訴人賠償該部分之支出費用為有理由，應予准許。

四、綜上所述，被上訴人於92年8月8日所為斷水斷電之行政執行事實行為，因基於違法之92年4月9日撤銷營利事業登記證行政處分及92年7月16日命令停業行政處分而來，因此乃屬違法之執行公權力行為；而其中僅有上訴人乙○○請求被上訴人賠償回復供水供電原狀之費用2,310元部分，與該違法執行公權力之行為間具有因果關係，故該部分請求為有理由；至於其餘上訴人之其他請求均於法無據，應皆予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人乙○○勝訴之判決，並依職權宣告得假執行，而駁回上開不應准許部分之請求，核無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，上訴均應予駁回。

五、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。