福建高等法院金門分院93年度重上更(二)字第7號

福建高等法院金門分院刑事判決　　 93年度重上更(二)字第7號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

陳淑鶯律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服福建金門地方法院中華民國86年10月2 日第一審判決（86年度訴字第15號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署86年度偵字第31、82號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○基於強劫殺人之故意，於86年1 月16日7 時許，侵入楊旬位於金門縣金城鎮○○路114 之1 號住處，見楊旬於臥室內，基於強劫殺人之故意，以不詳物體，重擊楊旬頭部要害，致楊旬急性腦出血、右前額骨骨折、硬腦膜撕裂傷、頭皮壞死，幸經救治得宜，倖免於死惟已成植物人狀態，再強劫楊旬財物約新台幣一萬元，因而認被告另涉犯廢止前之懲治盜匪條例第2 條第2 項、第1 項第6 款強劫而故意殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○涉犯強劫殺人犯行，無非以被害人楊旬之診斷證明書、證人倪池、乙○○、倪國平之證詞及被告所著之NOKEI 白色球鞋上之小血斑與被害人楊旬血液之DNA 相符為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認有上開強劫殺人犯行，辯稱：伊是冤枉的，伊是被警察設計陷害的。辯護意旨則以：被告因患有精神分裂症，不時有失控得罪左右鄰居之情事，造成轄區警員之困擾，故警員對被告成見至深，本件案發時，並無目擊證人，亦未查得任何指紋、血衣褲等證據，警方竟能立即獲悉被告涉案，即假藉查戶口之名義，至被告家中查尋，實內藏隱情。本件唯一之證據，為被告球鞋上之小血斑經比對與被害人楊旬之血液DNA 相符，惟DNA 鑑試仍可能有誤差，故不得僅依該鑑試結果，即認被告涉案。事實上案發之時，被告係於家中睡覺，實不可能犯本案。又依現場照片所示，楊旬被打傷時，其血跡濺出之範圍頗大，如係被告所為，實不可能僅一雙鞋被濺到，被告雙腳及全身衣物應均會沾到被害人血液，而血衣褲如係因被告丟棄而找不到，被告又豈可能穿著沾有血跡之球鞋至警局應訊？又本案事實上並未查得任何指紋、凶器，亦未於被告家中查獲血衣、血褲或任何失竊之贓物，自不得僅憑該項薄弱之證據，即逕認被告涉案。被告鄰居屋頂並非平坦之水泥地，而係以瓦片舖設之閩南式斜屋頂，以被告壯碩之身軀，不踩破瓦片，摔落地上之可能性低，退步言之，倘被告果真由此途徑進入被害人住處，則被告應係依循原路線返家，惟該項推論與現場圖之血印痕不符，且一般人不可能再由該處回到被告住處。被害人楊旬住處大門一向未上鎖，阿兵哥會進來上廁所，是本案可疑人士顯然眾多，警方未一一清查上開線索等語。

四、經查：

㈠、證人即曾與被告住同一小巷之李錫福證稱：「（問：你何時居住於該地？）答：85年至12月底就不住那裡，86年6 月才把房子交還給房東。」、「（問：於85年12月底搬離該處前，有沒有發現大門遭人用鐵絲綑綁情形？）答：有過一次，用鐵絲綑起來，我自己用鐵鉗剪開。」（本院上更一卷一第154 、155 頁）。核與證人即金門縣金城警察所警員劉華泰於警詢證稱：「（問：洪含猜是否在86年1 月間或之前曾向金城警察所報案稱其住處金城珠浦北路15之3 號大門遭人綑綁？）答：有的，但詳細日期忘記了。」、「（問：洪含猜當時報案是否有紀錄？是否能提供報案證明？）答：有紀錄，但因當時報案紀錄未輸入電腦列管，且本所搬家關係，致其報案紀錄簿遺失。」等語相符（本院上更一卷一第90、91頁），並有福建省金門縣警察局88年9 月6 日88敬刑字第8891號函在卷可稽（本院上更一卷一第89頁），足認被告出入之門戶確曾遭人以鐵絲綑綁無法出入而報警處理。

㈡、證人即被告之兄李寧燁證稱：「（問：為何1 月16日你能記得鐵門被綑綁？）答：因為1 月15日我弟弟在金湖警察所，我去保他出來，隔天我母親打電話給我說鐵門被人綁住。」、「（問：在1 月16日以前有無發生被綁的情形？）答：我有報案過二次，但詳細時間記不得了，用我母親名義向警察所報案。」、「（問：1 月16日你母親何時打電話給你？）答：早上8 時。」、「（問：你去現場情形如何？）答：鐵門用鐵絲綁起來，鐵絲很粗，偵查庭有把鐵絲拿給檢察官看。」、「（問：只有住處大門被綁？）答：共有兩個地方被綁。」、「（問：將門打開後，屋子裡有那幾個人？）答：我母親和弟弟（指被告）都在裡面。」、「（問：你母親住處大門被綁後，還有別的出入口可出入嗎？）答：只有這個出入口，沒有其他門戶可出入。」、「在紅色鐵門內共有幾戶人家？）答：我們跟洪炳仁，當時李錫福也住那裡。」（本院上更一卷一第153 、154 頁）。核與被告母親洪含猜證稱：「楊旬遇害的前一天晚上，被告到山外去，是為了復國寺的事，被金湖警察所警察找去問了一整天，15日晚上11點多被保回來，他就去睡了。16日早上7 點多我醒過來時，他還在睡，後來發現大門被人綁住了，我就叫被告起來打開門，但是打不開，然後我就叫他哥哥來開。」（本院上更一卷二第36頁）等語相符。從而被告辯稱其住處大門於案發當日早上遭人從外以鐵絲綑綁致不能出門，直至當日上午8 時許，始由李寧燁自外打開，案發當時根本不能由門戶外出之情，尚非無據。

㈢、由金門縣金城鎮○○○路15號之3 號被告住處攀爬鄰屋屋頂，可以輾轉越入同鎮○○路114 之1 號被害人楊旬住處，固據本院受命法官履勘現場查明無誤，有勘驗筆錄、位置圖及現場照片在卷可稽（本院更一卷一第159 至168 頁、更二卷第67至82頁）。惟從被告住處鄰屋屋頂進入被害人楊旬上開住處，並未發現有任何階梯或工具可供上下鄰屋屋頂，亦有上開照片在卷足憑，實難遽認被告攀越鄰屋屋頂進入被害人住處。又行為人由屋頂跳躍而下誠屬可能，然要由地面再回鄰屋屋頂之上，若無樓梯或其他供上下之設備，則非常人所能為之。而本件被告身體壯碩，有案發拍攝之照片可稽（偵31號卷第47頁），若無樓梯等設備供其使用，其重回屋頂之難度甚高。再者，被告住處門戶案發之時被不明之人由外以鐵絲綑綁無法進出已如前述，被告住處進出門扇為密閉完整之木門，門外門鎖處與門內間並無任何空隙，有現場照片足按（本院更二卷第71頁），被告顯不可能由其住處門外進入後再從住處內綑綁鐵絲，故以被告由鄰屋屋頂進入被害人住處行兇後，再由鄰屋屋頂返回，或再由自己住處前方門戶回到住處並以鐵絲綑綁門戶之立論，顯非無疑。

㈣、按以任何兇器如刀、劍、棍棒敲擊血源（人體），均可能造成中速血跡噴濺痕。攻擊者若與被害者甚為接近，則其頭部、前胸、褲子亦均可能發現中速血跡噴濺痕；同時攻擊者頭頂上方的天花板、背部衣褲或背後的牆壁上，均可能發現甩動的血跡痕（參照翁景惠、程曉桂著血跡噴濺痕一書第59、67頁）。本件被害人楊旬於86年1 月16日上午7 時30分左右，在上開住處右前額遭人以不明鈍器擊傷，致急性腦出血、右前額骨骨折、硬腦膜撕裂傷、頭皮壞死，倒臥於臥室客廳門檻附近血泊之中，業據證人倪池證述在卷（偵31號卷第30頁），並有長庚紀念醫院診斷證明書在卷可稽（偵31號卷第84頁），依卷附之現場照片所示（偵31號卷第53、54頁），現場之地面、牆面、窗面及桌櫃多處噴濺著被害人楊旬之血跡，血跡噴濺之範圍頗大，核與上開翁景惠、程曉桂血跡噴濺痕實驗相合。又證人即現場警員陳建文於偵查中證稱：「我於當日快12點到達現場，現場血跡由臥室一直延伸至大廳，大量血跡是在臥室門口，也有血跡噴到臥室外面走道的窗戶上，在臥室內有鞋印血跡，就是鞋子踩到血跡在臥室內走動的血印痕．．．。」等語（偵31號卷第103 背面）。如被告為本件攻擊者，依上開現場血跡噴濺情形，則被告頭部、前胸衣物、褲子應均會噴沾被害人楊旬血跡，然本案除被告所穿之NOKEI 球鞋右鞋表面被發現沾有血跡外，鞋底等其他部分目測並沒有發現其他血跡，亦未在被告住處查獲兇器、血衣、血褲或任何失竊之贓物，亦未在現場採得任何可資比對之指紋，業據證人即現場蒐證之員警李智源證述無訛（本院更一卷一第204 至206 頁）。是被告所穿之NOKEI 球鞋右鞋表面上之小血斑是否來自被害人楊旬噴濺之血跡不免有疑。

㈤、DNA 鑑定之證據能力，必須確保其實施程序及鑑定程序均須有嚴謹之標準作業程序，在DNA 鑑定之具體鑑定方法上，應加強取樣要件之注意、取樣過程之維護，以及科學上之信賴度，其涉及法律關聯性之層面有三：科技本身的可靠性、檢驗過程的正確性、數據解讀無誤（參照唐淑美、李介民著我國司法實務有關DNA 鑑定對刑事犯罪認定有效性之分析一文，私立東海大學法學研究第21期）。因此避免檢體本身及鑑定過程的污染、確保PCR 反應正確性、解決突變的問題、確保實驗室品質，並正確解讀數據甚為重要。由於刑事案件取得檢體其DNA 波紋相當模糊，需要靠電腦輔助系統協助人力判斷的不足，但各實驗室對波段比對的判定標準，仍屬人為設定，標準參差不齊。又DNA 證據屬微物證據，自蒐集到儲存的過程中，會因為裁贓掉包、標籤誤貼、樣本被污染裂解等原因，造成檢驗報告錯誤。而DNA 鑑定係藉由極高度的蓋然性證明個化證據具同一性，過低的DNA 人別對偶基因再現頻率之機率可能性，例如相符機率為台灣地區中國人中分布之機率為3.9 乘以十的負四次方（相當於每百萬人中有39人）全台灣人口二千多萬人，表示至少有780 人相同），這樣的鑑定結果可能因實驗室受污染或錯誤所致，該證據將不被採用（參照唐淑美、李介民一文）。本件送鑑定之檢體採樣係採自間接證物（即被告之球鞋之血跡），該檢體有無遭到污染裂解，DNA 鑑驗報告並未說明，已有存疑。又被告右腳球鞋右側中間鞋面血跡與現場血跡的HLA-DQ及PMDNA 型別相同，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為15082 分之1 ，有內政部警政署刑事警察局94年1 月31日刑醫字第0940012855號函在卷可稽（本院更二卷第94頁），換言之，本件人別對偶基因相符機率相當於15082 人中有1 人，全台灣人口2 千3 百萬人中至少有1524人，其DNA 人別對偶基因再現頻率之機率顯然過低，亦難免因採證、鑑定之過程發生錯誤，而產生誤差，況被告有上開不在場之證明，又未查獲其他相關跡證作為佐證，是本件DNA 之鑑定結果實難作為認定被告犯行之唯一證據。

㈥、證人即被害人之子乙○○於警詢及偵查中雖證稱：曾問被害人楊旬是否是含猜之子（指被告）將你打傷，楊旬回答是的云云。然證人乙○○於原審則證稱：「我母親受傷非常嚴重，送到醫院開刀後意識一直不清楚，．．．在1 月20日當天警察直接到加護病房跟我做筆錄，他們很急著破案，希望我能夠提供一些線索，我告訴他們我曾經問我母親，是不是含猜兒子打傷妳的，我不能確定她有沒有意識、瞭不瞭解我問的問題，只聽到她嗯呀一聲，我不能確定嗯呀代表什麼意思，後來我回金門有跟警察說不要把這個當做證據，因為不能確定她是否有意識的回答，我可以肯定我母親從受傷到現在意識不清楚。」（原審卷第44頁）。可見證人乙○○警詢及偵查中之證詞有其瑕疵，再者被害人楊旬於86年1 月17日接受腦部手術，86年1 月21日接受頭皮皮瓣轉移及硬腦膜修補手術，意識仍未清楚，有上開診斷證明書在卷可稽（偵31號卷第84頁），自不能以證人乙○○之證詞為被告不利之認定。

㈦、綜上所述，被告不在場證明無法排除，又欠缺相關之佐證，唯一憑據之DNA 鑑定結果亦有疑義，本件公訴人所提出之證據，未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法說服本院形成被告強劫殺人未遂之有罪心證，又無法依客觀方法排除前開有利於被告之合理可疑，自無法為被告此部分有罪之認定，此外復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指之強劫殺人犯行，揆諸前開說明，基於無罪推定之原則，自應諭知被告此部分無罪判決。原審未予詳查，就公訴人起訴被告前揭涉犯懲治盜匪條例第2 條第2項、第1 項第6 款罪嫌部分，變更起訴法條，改依刑法第330 條第1 項準加重強盜罪及第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪規定之牽連犯，從一重論處殺人未遂罪刑，自有未合，被告上訴意旨亦指摘及此，其上訴為有理由，應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分撤銷，諭知被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

刑事庭審判長法　官　李　春　昌