福建高等法院金門分院94年度上易字第20號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　94年度上易字第20號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

沈炎平律師

被上訴人

財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國94年10月3 日福建金門地方法院94年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於95年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：本件被上訴人法定代理人有更迭，惟自訴訟繫屬起，被上訴人一方即有委任訴訟代理人，且於法定代理人更迭時，能即時聲請承受訴訟，自不生訴訟程序停止之問題，合先敘明。

貳、被上訴人起訴主張：

（一）坐落金門縣金城鎮○○○段58、69、98三地號土地（下稱系爭土地），面積分別為0.060954公頃、0.086640公頃，及0.080806公頃，為無主土地，被告於民國84年8 月22日系爭土地公告代管期間（84年3 月21日至85年3 月21日止），以系爭土地為其祖遺為由，依84年9 月1 日施行前之土地登記規則（下稱修正前土地登記規則）第41條規定，檢具土地登記保證書、逾期登記理由書、金門縣金城鎮公所證明書等文件，向金門縣地政局（下稱地政局）申請系爭土地所有權登記（下稱系爭申請案）。惟查修正前土地登記規則第41條之規定，與土地法第51條、民法第769 條、第770 條等規定不符，業經84年7 月20日內政部（84）台內地字第8477506 號令修正予以刪除，並於84年9 月1 日施行，系爭申請案適用法規顯有不當，原告乃對之提出異議，嗣經金門縣政府不動產糾紛調處委員會（下稱調處委員會）調處，依中央法規標準法第18條「實體從舊、程序從新」原則之例外規定，及行政程序法第8 條誠信與信賴保護原則，准許系爭申請案之土地所有權登記。原告不服調處結果，爰依土地法第59條於法定期間提起本件訴訟。

（二）按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，中央法規標準法第18條定有明文。茲修正前土地登記規則第41條規定既經刪除，雖可認據以准許之法規有變更；但修正前土地登記規則第41條所謂「所聲請事項」，係指「具保證書」之程序事項而言，且土地登記規則相對於土地法為程序法規，則依中央法規標準法第18條立法理由第2 項「如在處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規（非程序法規或有關機關組織之規定）有所變更時‧‧‧」之意旨，上開程序事項之變更，應無中央法規標準法第18條之適用。

（三）上訴人既主張系爭土地為其祖遺，理應有契據，並於43年土地總登記，及69年、81年金城鎮無主土地補辦登記時，予以登記，始合常情。又上訴人復稱因風水之說，乃在祖厝前之系爭土地挖糞池以保龍脈，既有龍脈之說，上訴人自應妥善保有糞池，然系爭土地卻未見糞池之遺跡；況按消極確認之訴，上訴人負有立證之責任，被告無法舉證以實其說，自應認被上訴人之主張有理由等語；並聲明：確認被告就坐落金門縣金城鎮○○○段伍拾捌地號、面積零點零陸零玖伍肆公頃，同地段陸拾玖地號、面積零點零捌陸陸肆零公頃，及同地段玖拾捌地號、面積零點零捌零捌零陸公頃所有權登記請求權不存在。

貳、上訴人則以：系爭土地乃祖先遺留，原為祖厝前土地，因風水師認須在祖厝前挖糞池，始得以保住龍脈，乃經宗親出資在系爭土地挖糞池，嗣為保環境衛生，雖由鄉公所鋪設水泥，改為運動場，但鄉里長老皆稱系爭土地為被告祖先遺留，並告知被告申請系爭土地所有權登記等語置辯。

參、原法院判決「確認被告就坐落金門縣金城鎮○○○段伍拾捌地號、面積零點零陸零玖伍肆公頃，同地段陸拾玖地號、面積零點零捌陸陸肆零公頃，及同地段玖拾捌地號、面積零點零捌零捌零陸公頃所有權登記請求權不存在。」上訴人聲明不服，求為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對系爭土地所有權登記請求權存在。被上訴人則求為駁回上訴。

肆、本件主要爭點：

一、本件是否應由民事法院予以審理？

（一）按民事訴訟，係確定私權存否之程序，故應以私法上權利義務關係為訴訟標的，是土地法第59條第2 項規定所指應向司法機關訴請處理之土地權利爭執，自係以私法上權利之爭執為限（最高法院72年度台上字第3822號判決意旨參照）。次按土地登記規則第49條第1 項第3 款所謂「涉及私權爭執」範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，均包括在內。故在申請所有權登記之時，有人出面爭執申請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執（最高行政法院81年判字第1796號判例意旨參照）。

（二）本件被上訴人起訴請求判決確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權不存在，係涉及上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在與否之爭執，自屬私法權利義務關係之爭議，非不服地政機關所為准、駁登記所為處分之異議，故應屬普通民事法院管轄。揆諸前揭說明，本件屬私法上權利之爭執，民事普通法院應有審判權，合先敘明。

二、承上，本件兩造主要爭點仍為：（一）系爭土地是否上訴人祖遺。（二）系爭（上訴人之）申請是否因應否適用修正前土地登記規則第41條之規定而影響系爭土地權利之歸屬？

伍、兩造爭執事項之論斷：

一、被上訴人主張上訴人於84年8 月22日系爭土地公告代管期間（84年3 月21日至85年3 月21日止），以系爭土地為其祖遺為由，檢具土地登記保證書、逾期登記理由書、金門縣金城鎮公所證明書等文件，向地政局提出系爭申請案；雖系爭申請案係於修正前土地登記規則施行期間提出，然該案處理程序終結前，修正前土地登記規則第41條已然刪除，調處委員會仍依修正前土地登記規則第41條之規定，准許系爭申請案之聲請等情，業經本院向地政局函調系爭申請案全案資料，及94年5 月18日調處會議記錄表附卷可按，足堪信實。

二、上訴人主張系爭土地為其祖遺，且為鄉親長老告知申請系爭土地所有權登記。然查，

（一）金門縣於43年、69年、及81年3 月13日至同年5 月12日公告受理補辦登記，使民眾有補辦登記之機會。相較於系爭三筆土地之周圍土地均經上訴人族人取得，其中101 、70、85、70地號土地均於43年10月、01日為總登記，其他土地亦然，惟另經贈與、繼承之變動（本院卷90頁以下參照）。然卻未見上訴人或其父親方面主張權利。（原卷55頁參照）

（二）系爭土地倘為上訴人祖先遺留，自是代代相傳，上訴人豈有未承父親遺產，於上訴人父親60餘年間過世時，申請系爭土地所有權登記。

（三）上訴人於申請時年已六十三歲（原卷14、16、18頁）並非稚幼之人，則系爭土地是否為其所有，應明瞭。然上訴人卻於九十三年二月二十五日兩造接受調處時自承：現是鄉里長老說是我家的土地，叫我來申請。（原卷25頁）足認上訴人於申請初時亦無祖遺之認識。則上訴人遲遲至其父親過世二十年後之84年間，始經鄉親長老告知登記系爭土地之理，顯與事理有違。

（四）徵之，系爭土地現狀並無人管領（原審勘驗筆錄、照片，原審卷159 頁至176 頁），且上訴人指界面積與系爭土地實際面積有出入（原卷176 參照）。再佐以原卷176 頁成果圖上看，他筆土地均有人登、，使用，對照系爭土地現狀屬公共設施，已可認系爭土地在43、69、81年總登記、補登記時，均無人主張權利。

（五）證人洪明山雖於土地登記保證書具名，保證系爭土地為被告祖遺無契之土地，有土地登記保證書在卷可按，惟對其如何知悉系爭土地為被告祖遺，卻到庭陳稱「洪氏祠堂祖厝對面及左右，共計三塊土地為被告（即上訴人）的，我聽我祖父說的」，顯見上開保證書內容係依憑證人聽聞而來，不足認採。

（六）證人洪成進、洪文章則分別證述「我聽別人說的，那塊地（指系爭土地）是長房的，但不知長房指誰」、「系爭土地為被告的，五百多年前我們的祖先（指洪氏祖先）到此，已好幾代，宗祠是第七代蓋的，我是聽人家告訴我才知道系爭土地是被告（即上訴人）的」等語，一者稱不知何者為所有人，一則為道途之聽聞，皆不堪據以為系爭土地為被告祖遺之有利證據；而被告庭提第十五世忠振公子孫族譜節本一頁，雖可述明被告確為十五世各房子孫中之一房長子，然與系爭土地為被告祖遺之事實間，尚乏關聯性。

（七）上訴人主張系爭土地上曾有其所有之糞池、牛舍等情。然而，上訴人亦自承係祖先出【大部分】錢挖糞池，既非獨資，自有他人一同出錢，亦足徵系爭土地並非上訴人一系（祖先）所獨有。再對照系爭58號土地右側為寺廟、道路現有兒童遊戲器具，98地號上有籃球場、69地號則緊臨洪氏宗祠。（原審159 頁以下筆錄照片參照）承上，可認系爭土地應非某一人所私有，縱可能係歷代洪氏宗親所共同使用，適足彰顯非上訴一人能主張為其一人私有。

（八）準此，本件上訴人非但不能具體的舉證其主張祖遺的權利依據，反而由上訴人所舉之出據保證書之證人證言，可認證人關於系爭土地應屬上訴人祖遺之證為不實在，則證人出具之保證書，自不能作為證明系爭土地為上訴人祖遺之憑據。況且，從系爭土地歷經之總登記、補登記均無人主張權利，及佐以系爭土地之使用現況等情，均顯示系爭土地並非上訴人所有。

二、關於本件上訴人之申請是否因應否適用修正前土地登記規則第41條之規定而影響系爭土地權利之歸屬？

（一）本件聲請時機係在土地登記規則修正前，嗣於修正後始審核，原調處結果認應依從新從優等原則（原審卷25頁參照），而適用聲請時（修正前）之土地登記規則第41條規定，而准被上訴人聲請登記所有權是否有據？（修正後之規定，主要是刪除「得以取保證書，保證申請人無假冒情事，取代提出登記原因證明文件之規定。）

（二）就適用修正前土地登記規則第41條規定之效果探討適用的容許性觀點：

１、適用從優原則，僅係登記程序上，減輕土地所有權人之證明責任，並非實體權利之依據，亦即適用修正前土地登記規則第41條之規定，並不當然即可取得所有權或所有權登記請求。

２、人民是否實體上的權利，仍應審查其所主張實體上權利之權源依據與證據，亦即適用修正前規定，至多只是供審查行政機關受理及決定之程序有無暇疵，是否可資為適用民事訴訟法第277 條但書規定分配舉證責任時的參考因素。

（二）本件上訴人於申請程序出具保證書之人，經原審以證人傳訊後，其證言與保證書之內容不相符合，一如前述，則其保證書顯然不可採信。

（三）既然保證書不可採信，則於兩造對系爭土地之權利主張有爭議時，自不能置實質真象於不顧。就建立適用修正前土地登記規則第41條規定之具體審查標準觀點而言，基於於誠實與信賴保證原則，本件若執形式上從優原則之概念，面忽略上揭證言、保證書不可採之事實，則對真實的權利狀態顯然會造成不公平之結果。

（五）基於證據共通原則，上訴人一方有利之證人之證言及其所出具之保證書已然不可採信，則本件既然從真實權利之證據上不足以動搖法院系爭土地非上訴人祖遺之確信，上訴人對系爭土地是否有實體上的權利，經審查其所主張實體上權利之權源依據與證據後，已不再生要由被上訴人負系爭土地非上訴人祖遺為舉證責任之問題。

（六）亦即上訴人一方自始據有利之證據即證人之證明書，經法院調查後，發現證人之證言不可採信，其保證書自亦不可採信。從而被上訴人請求確認上訴人就系爭土地所有權登記請求權不存在，參照最高法院19年上字第385 號「消極確認之訴，應由上訴人負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」判例要旨，應認有據。

（七）本件經法院為審理後，從上揭客觀證據，已可認系爭土地之真實權利歸屬不能認為屬上訴人所有。因此，若僅以他人於上訴人申請時臨時出具之保證書遽予認定系爭土地應屬上訴人所有顯然不當，亦有違民訴277 條但書之公平法則，本件權利之歸屬已明，自不會因上訴人之申請應否適用修正前土地登記規則第41條之規定而影響系爭土地權利之歸屬。

陸、綜上所述，既然上訴人主張系爭土地為其祖遺財產一情，不可採信。上訴人逕以本件應適用從新從優原則及修正前土地登記規則第41條規定，而主張應確認上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在云云，顯然有違系爭土地占有使用之客觀事實。從而，被上訴人求為確認上訴人對系爭土地所有權登記請求權不存在，為有理由。原審之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法　官 蔡 清 遊