高雄高等行政法院判決

民國102年5月8日辯論終結

原告

秦陽機械股份有限公司

代表人

陳雅玲

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

戴敬哲 律師

被告

高雄市政府

代表人

陳菊 市長

訴訟代理人

蘇玲玲

訴訟代理人

李麗瑩

訴訟代理人

梁振泰

參加人

交通部航港局

代表人

黎瑞德 局長

訴訟代理人

王伊忱 律師

　陳景裕　律師

上列當事人間損失補償事件，原告不服內政部中華民國100年3月28日台內訴字第1000047249號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按中華民國100年12月28日總統華總一義字第10000293541號令修正之商港法第7條規定：「(第1項)國際商港需用之土地，其為公有者，得由商港經營事業機構依法申請讓售取得，或由航港局依法辦理撥用；．．．。(第4項)航港局經管之公有財產，得以出租、設定地上權或作價投資之方式，提供商港經營事業機構開發、興建、營運使用，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產管理法令之限制。」因此關於國際商港需用之公有土地，如未經商港經營事業機構依法申請讓售取得或作價投資商港經營事業機構者，均由交通部航港局為管理機關。本件參加人於起訴時原為交通部高雄港務局，因於101年3月1日組織改制，將事涉公權力之航政業務移歸交通部航港局辦理，而屬港區營運業務則由新成立之臺灣港務股份有限公司高雄分公司承接。本件原告請求損失補償項目，事涉上開商港法第7條第1項及第4項規定參加人管理公有財產之事項，自應由改制後之新機關及代表人名義聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、事實概要：緣參加人為辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」工程(下稱系爭工程)，報奉內政部98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，經被告以98年11月10日高市府地三字第0980064729號公告徵收唐榮鐵工廠股份有限公司(下稱唐榮公司)所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○段○○○○○號等20筆土地，並一併徵收其土地改良物(下稱系爭徵收案)，公告期間自98年11月11日起至98年12月10日止。原告於91年因配合政府民營化政策，承接原國營事業唐榮公司鋼鐵廠事業，繼續經營軌道車輛製造、維修(下稱系爭鋼鐵廠事業)，並向該公司承租上開徵收範圍內朝陽段843、843-1、843-2、845地號等4筆土地(下稱系爭土地)及其上建築改良物，遂於98年12月9日以被告漏未補償其於系爭土地上經營軌道車輛工廠(下稱系爭鋼鐵廠)因徵收所受營業損失及因遷廠而需額外支出遷移費用為由，於公告期間內提出異議，經被告以98年12月18日高市府地三字第0980074196號函參加人：「主旨：秦陽機械股份有限公司就其公司營業損失補償、遷移費未予估定提出異議乙案，查本市98年度高雄前鎮商港區土地開發計畫工程徵收公告事項，並無該等補償項目，移請貴局卓處逕復，請查照。說明：‧‧‧二、有關本案公告事項係依據貴局98年11月5日高港財產字第0985009778號函送補償清冊辦理，是以旨揭補償項目移請卓查逕復。」並副知原告。原告不服，提起訴願，案經內政部以99年9月30日台內訴字第0990037992號訴願決定(下稱第一次訴願決定)以被告未依權責認定即逕函移需地機關卓處，於法未合為由，將原處分撤銷，責由被告於2個月內另為適法之處分。嗣被告審認後，以99年12月20日高市府地三字第0990076865號函復原告否准所請。原告仍有不服，提起訴願，遭決定駁回(下稱第二次訴願決定)，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

(一)營業損失補償部分：

１、為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，且補償與損失必須相當，並應透過立法對補償之程序及實體要件加以明文，迭經司法院解釋在案。故「補償要件」與「補償金額之查估」係屬不同之事項，前者應有法律保留之適用，後者涉及執行法律之次要事項，行政機關僅得就如何核實查估之技術性及細節性事項，發布行政命令以資規範。依行為時土地徵收條例(以下均稱土地徵收條例)第33條第1項、建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款、第7點之規定，營業損失之「補償要件」，係於徵收時有合法營業，至於合法營業之認定依據，則係取得營業所需相關證照。其立法意旨係建築改良物於徵收當時，有作工廠生產作業、商業經營或其他合法營業之用者，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償，此有內政部93年5月24日台內地字第0930007340號函可參。依上開內政部函釋所示，凡有為工廠生產作業、商業經營「或」其他合法營業，即應對營業損失予以補償，另參酌各地方政府對於發給營業損失「補助費」所設定之要件，諸如高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條第1項、臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第13條第1項、新竹市辦理公共工程拆遷補償自治條例第12條等規定，可知領有工廠登記證「或」營利事業登記證「或」繳納營業稅據，即應屬依法取得營業所需相關證照，並正式營業者，符合營業損失之「補償要件」；另就營業損失之「補償金額之查估」，則於建築改良物徵收營業損失補償基準第3點有原則性之規定，至於該基準第8點則授權地方政府，得對特殊例外之營業另行核實查估，地方政府依此所取得之權限亦止於「補償金額之查估」之範圍，自不得據此而變更法律所定之「補償要件」。

２、經查，原告自81年即依法設立登記，並領有改制前高雄縣政府核發之營利事業登記證，參加人為辦理系爭計畫工程，曾於98年2月間，邀集相關單位至原告位於系爭鋼鐵廠事業之會議室研議，確認原告領有營利事業登記證，並認為關於「相關證照」之認定，如必要時另請示經濟部或國營事業委員會。惟嗣後內政部於98年3月18日核准徵收後，被告竟未就原告因徵收而致事業營業停止之營業損失予以補償。原告即提出異議而遭否准，並提起訴願，另函請經濟部確認原告是否為合法經營之廠商，業由經濟部以98年12月2日經授營字第09820375800號函肯認原告有合法營業之事實，此為經濟部依其職權，就具體個案之法律重要事實，單方面所為之確認處分，具有存續力、構成要件效力及確認效力，其他機關亦應予以尊重，方符合行政一體、誠信原則以及信賴保護原則(參最高行政法院88年度判字第392號判例)。內政部亦因參酌上開經濟部所為之確認處分而撤銷原處分，另囑被告重為適法處分，惟被告重為處分時，竟依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1之規定，略以原告未領有工廠登記證，作為否准補償原告營業損失之理由，嗣後經原告提起訴願，內政部亦未加詳查而逕依被告之主張，作成訴願駁回之決定。然而，該條逕就「補償要件」加以規範，實已牴觸法律保留原則；況該條僅適用於該自治條例第3章「工廠生產設備補償」，該章所規範之事項並未包含營業損失，且該自治條例第2章第14條就「營業損失補助費」之要件為「拆遷公告6個月前領有營利事業登記證，並繳納當期營業稅憑據，且繼續營業」，並不以領有工廠登記證為要件，益證被告及訴願決定機關所適用之法規實有違誤。另被告主張營利事業登記證自98年4月13日起不再作為證明文件，惟內政部係於98年3月18日核准徵收系爭鋼鐵廠，故原告所領有之營利事業登記證仍得作為合法營業之證明。再者，土地徵收條例之中央主管機關即內政部亦以100年8月5日內授營中字第1000806413號函表示營利事業統一發證制度廢止後，並不得因此否認統一發證時期已取得之商業登記效力，且應受信賴保護，益徵原告有合法營業之事實。

３、復就營業損失補償之請求權基礎，為土地徵收條例第33條第l項規定。原告向唐榮公司所承接之鋼鐵廠，其土地與建物皆列明於徵收清冊中，並經內政部核准，故原告所承租之系爭鋼鐵廠之建築物確實有經內政部核准徵收在案。另原告自81年即依法設立登記，並領有營利事業登記證，且有依法繳納營業稅而有合法營業，應符合營業損失補償要件，至於有無工廠登記證並非法定補償要件。況原告承接時，唐榮公司本即有工廠登記證，參加人於97年8月協調價購系爭鋼鐵廠不成後，即由被告於97年11月繳銷唐榮公司之工廠登記證，並對原告裁罰，原告另行申請時，被告又以建物無使用執照為由拒絕，嗣後98年3月內政部核准徵收後，原告配合徵收，所以進行遷移作業，也沒有再於原址申請工廠登記證之必要。故被告與參加人竟以原告無工廠登記證為由拒絕補償營業損失，其作法顯然亦有悖於誠信原則。

(二)營業損失補助費部分：

１、「補償」與「補助」用語雖相似，惟性質應有所差異，補償係為填補已發生或極可能發生之實際損失，至於補助則具補貼或獎勵等多面向之性質，可能係補貼人民因行政作為而可能喪失之利益、對於人民主動配合行政措施之獎勵、誘導人民為一定行為以達到行政目的等，此有內政部82年1月29日(82)台內民字第8276266號函可供參酌。故於土地徵收事件，營業損失之補償要件由法律統一規範，補償之計算以最近3年營業淨利之平均數為原則，若有重大出入，並要求依具體情狀核實查估，至於營業損失補助費之發放要件以及數額之計算，各地方政府則各以自治條例為不同之規定。

２、就營業損失補助費部分之請求權基礎，為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條之規定，其要件為「建築物作營業使用，在拆遷公告6個月前領有營利事業登記證，並有繳納當期營業稅憑據，且繼續營業者。」此一規定為營業損失補助費之規範，原告自81年即依法設立公司而領有營利事業登記證，於本件徵收前亦有繳納當期營業稅而繼續營業之事實。因此，原告符合請領營業損失補助費之要件，然被告竟以90年1月20日90高市府工字第00289號函為據，表示高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條已停止適用。惟地方自治條例之訂立與修改，屬於地方議會之權限，不容同級之地方行政機關片面變更，且「營業損失補助費」與「營業損失補償費」之性質不同，要件與給付標準皆不同，兩者乃不同之事物，自無牴觸之問題，故行政院或內政部亦未對高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條予以函告無效，從而被告遽然拒絕適用，顯有不適用法規之違誤。

(三)經營設備遷移費部分：

１、依土地徵收條例第34條第1項第3款之規定，凡有動力機具、生產原料或經營設備等物品因徵收而須遷移，即符合該條款之「補償要件」，並不以有合法經營者為限。即土地「或」土地改良物被徵收時，其上有動力機具、生產原料或經營設備等物品須遷移者，即符合該條款之「補償要件」，並不以有合法經營者為限。原告承接之系爭鋼鐵廠之土地與建物皆經內政部核准徵收，原告亦因而必須將動力機具、生產原料或經營設備等物品遷移他處，實際上也由原告完成遷移之相關作業。職此，原告應符合土地徵收條例第34條第1項第3款之要件，被告自應就附表一、附件四所示之經營設備(其中附件四為軌道工事平面圖)給予遷移費。至於土地徵收遷移費查估基準第7點之規定，乃授權地方政府訂立查估之依據，惟此僅涉及遷移費「補償金額之查估」，與「補償要件」係屬不同事項，故地方政府依此取得之權限，亦止於「補償金額之查估」之範圍，自不得據此而變更法律所定之「補償要件」。另電力外線設備實際上已附合為建物之成分，故原告依土地徵收條例第34條第1項第3款規定請求之遷移費，並不包含電力外線設備。

２、被告依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1，以原告未領有工廠登記證，作為否准補償原告遷移費之理由。惟土地徵收條例就遷移費之補償，並不以合法營業為要件，而地方政府僅得就補償金額之查估事項為規範，故高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1，將「拆遷公告6個月前領有工廠登記證及營利事業登記證」作為「補償要件」，無疑係增加法律所無之限制，實已牴觸法律保留原則，被告據此否准補償原告遷移費，自屬違法。退言之，依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之2，被告仍未准予此部分之補償，益證原處分與訴願決定有重大違誤。

３、原告從事軌道車輛及其零件之製造事業，系爭鋼鐵廠之軌道確為原告依法鋪設而為原告之經營設備。故於內政部核准徵收系爭鋼鐵廠後，原告即符合遷移費之補償要件，此乃基於公法關係而生。至於原告與唐榮公司自行約定，若原告未遷移時願意拋棄軌道所有權而任由唐榮公司處理，則僅係原告與唐榮公司間之私法契約，並不影響原告前已依法所應享之權利。況系爭軌道確實由原告完成拆除之相關作業，被告自應給予遷移費。再者，參加人雖稱原告拋棄軌道所有權，所以無遷移費補償請求權，惟若原告拋棄軌道所有權，即無拆除軌道之義務，除依土地徵收條例第34條第1項第3款外，亦可適用公法上之無因管理，請求被告給予遷移費，是參加人之主張實不足採。

４、另系爭軌道工事位於廠房外之部分，屬專用側線(專供運輸用)與機迴線，前者係作運輸用而應依「鐵路專用側線修建及使用規則」申請，後者則連接專用側線而作為車輛迴轉之用，故申請時亦會將機迴線之圖說提供交通部臺灣鐵路管理局(下稱鐵路局)備查。唐榮公司原即已向鐵路局申請修建專用側線獲准，鐵路局之核准文件之示意圖亦同時將機迴線標示出來，且由鐵路局代訓相關之作業人員。嗣原告承接系爭鋼鐵廠後，唐榮公司並發函予鐵路局等相關機關，表明專用側線之權利改歸原告。至於系爭軌道工事位於廠房內之部分，係供原告製造或維修軌道車輛之用，未供運輸之用，故非鐵路專用側線或機迴線，無須向鐵路局申請許可或備查。又建築改良物分為「建築物」與「工事」，依建築法第4條之規定，建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，故系爭軌道屬於「工事」而非建築物，因而建築法或建築技術規則並未就鐵路或軌道有所規範。職此，被告稱依建築技術規則，系爭軌道須有雜項使用執照等語，容有所誤。

(四)就電力外線設備補償費部分：

１、請求權基礎為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之2之規定。

２、另依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第3章之工廠設備補償，以領有工廠登記證作為要件，且範圍包含電力外線設備補償、固定附屬設備補償、水井補償、機械拆卸及安裝工資補助、機械搬遷補助。此與土地徵收條例第34條第1項第3款關於遷移費之規定相較，兩者之要件與標的皆有所差異。職是，土地徵收條例第34條第1項第3款之遷移費與高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第3章之工廠設備補償係屬不同事項，如此解釋，高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1與第21條之2規定方不致違反法律保留與法律優位原則，亦合乎合憲性解釋之原則。原告確無工廠登記證，被告自應依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之2規定依折扣發給電力外線補償費。

(五)參加人於98年1月編製「交通部高雄港務局徵收土地計畫書圖」，前文表示：「參加人為辦理高雄港前鎮商港區土地開發計畫需要，擬徵收坐落朝陽段843地號等20筆土地，合計面積25.3822公頃，並擬一併徵收其土地改良物，茲依照土地徵收條例第13條規定，擬具計畫書並檢同有關附件9份，請准予照案徵收。」其中請求徵收土地改良物部分，需補償金額為新臺幣(下同)938,149,386元，並將徵收土地改良物清冊列為計畫書附件(五)一併提報內政部，以示應徵收之土地改良物。次依內政部於98年3月18日台內地字第0980054540號函之主旨及說明三，可知內政部同時將參加人所提之計畫書(含徵收土地改良物清冊)檢送被告、交通部、參加人、內政部地政司，請各機關辦理徵收程序，即內政部准予徵收前開徵收土地改良物清冊所列之土地改良物。又系爭鋼鐵廠之建築物確有列於該清冊內，業經兩造核對確認。故原告所承租之系爭鋼鐵廠之建築物確實有經內政部核准徵收在案。因此，內政部既已核准徵收參加人所提報之土地與土地改良物，被告自應依內政部之核准徵收處分而據以執行，惟被告另於98年10月編製「建築改良物補償清冊」，補償金額為792,677,535元，排除對原告所承租之系爭鋼鐵廠之建築物予以補償，實有違內政部核准處分與土地徵收條例第14條規定之嫌，其另行編製建築改良物補償清冊之行為，並不影響內政部准予徵收系爭鋼鐵廠之建築物之事實。職此，被告以原告所承租之系爭鋼鐵廠之建築物未列入建築改良物補償清冊為由，否准原告所請，實有所誤。

(六)被告所提鈞院99年度訴字第389號判決及最高行政法院100年度裁字第811號裁定，係唐榮公司就系爭鋼鐵廠之建築物及其他被徵收土地之地上改良物，訴請參加人作成徵收並補償之行政處分，另備位請求參加人作成發給救濟金之行政處分。經查，鈞院99年度訴字389號確定判決認定核准徵收權限專屬內政部，故以當事人不適格為由駁回唐榮公司之先位聲明，另就唐榮公司備位聲明請求之非法定補償，認定非法定補償之發放與否，屬需地機關之裁量權限，法規並未賦予唐榮公司請求權，故對備位聲明亦予以駁回。職此，前揭所提二裁判，並未就系爭鋼鐵廠之建築物是否屬合法建築物作成實體判斷，且唐榮公司之所以提起該訴訟，應係誤認參加人申請徵收之土地改良物清冊即為嗣後被告另編之建築改良物補償清冊之緣故。而原告向唐榮公司承租之建築物，雖未有建築使用執照，惟屬於高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第2條第1款「都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物」(即建築改良物徵收補償費查估基準第2點所稱之「建築管理前興建完成之建物」)，參加人方將之列入徵收清冊內。而若欲判斷系爭鋼鐵廠之建物是否為合法建物，則仍有調查系爭鋼鐵廠之建築物是否屬「建築管理前興建完成之建物」之必要。另被告所舉內政部88年12月22日台內地字第8886565號函，認為是否予以補償，屬需地機關之裁量權。惟該函釋係針對無法規依據之非法定補償事項，原告提起本件訴訟，係以土地徵收條例或高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例之相關條項作為請求權基礎，皆屬法規所明文規定之補償範圍，自無上開函釋之適用，被告以該函釋否准原告所請，顯然有所違誤等情。並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成准予發給營業損失補償費、營業損失補助費、經營設備(即本院卷一第195-203頁所示之附表一、附件四)遷移費、電力外線設備補償費之行政處分。

三、被告則以︰

(一)查土地被徵收，其地上建築改良物如為非法建造者，依土地徵收條例第5條之規定，不予一併徵收，該非法建築改良物既未一併徵收，要無發給補償費之法定義務。本件原告承租唐榮公司之系爭土地上之建築物為違章建築物，非屬高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第2條所稱建築改良物，被告不予發給補償費及遷移費，於法有據。次查原告未依法取得營業所需工廠登記證，依建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款之規定，合法營業係指依法取得營業所需證照者，原告未依法取得營業所需工廠登記證，即不符合合法營業之定義，其營業損失自不予補償；至遷移費，亦需領有使用執照、工廠登記證及營利事業登記證等證件，始給予補償，被告對原告之遷移費不予補償，亦無不符。

(二)本件原告聲稱於91年因配合政府民營化政策，承接系爭鋼鐵廠事業，並向唐榮公司承租系爭土地及建物為合法營業，復經經濟部確認在案，被告疏漏查估未予公告，依法應給予遷移費及營業損失補償與補助云云。惟查：

１、47年參加人依行政院核定「高雄港擴建計畫」，辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築，被徵收土地係為擴建計畫第2期所開發土地，依前開計畫土地分配供高雄港第二貨櫃中心、石化品儲運中心、一般工業用地、前鎮漁港用地及公共設施用地等使用，嗣臺灣省政府以48年9月30日府民地2516號令頒布「高雄港擴建計畫區土地開發管理原則」，其中第6點規定：「．．．前項土地於辦理完成後，由高雄港務局管理之。」臺灣省政府復於49年訂頒「臺灣省高雄港擴建計畫區土地管理辦法」，並於54年1月1日以府建一字第85212號令准予備查「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」。依前揭臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項第2點、第3點、第9點及第15點之規定，足見該工業區內土地承購(租)人興建廠房等建築物，均需依上述規定經向管理機構(即參加人)申辦，至為明確。

２、又唐榮公司當時既係公營事業機構，其所有坐落系爭土地之廠房建物，當符建築法第6條所稱之公有建築物，依同法第3條第1項及第2項之規定，本件即應適用建築法之規定，依法申辦建築執照及申領使用執照始得合法建築使用。唐榮公司於51年由民營企業改制為省營事業機構，營運迄至95年8月釋出股票民營化。因此，唐榮公司因遷廠私自圍用被徵收土地，於上述占用期間未經申請，自行興建建築物，自屬不合法。

３、再查，系爭土地於87年9月7日第一次主要計畫尚未公布實施前，雖屬都市計畫外土地，惟依法仍需依內政部62年12月24日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條及第14條之規定申請建造許可，已難以系爭土地當時尚未納入高雄市都市計畫範圍，主張建築物無需依建築法規申請建造許可。況且，唐榮公司經奉臺灣省政府63年12月27日府主二字第94709號函示，於63年底簽約承購上述占用土地後，在未取得土地產權前，因建築廠房申請建築執照需要，唐榮公司曾於64年1月30日以新唐財發字第0816號函請參加人提供土地使用同意書，參加人亦於64年2月6日高港產二字第2884號函檢附土地使用權同意書，益見唐榮公司亦明知當依前揭「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」第9點、第15點及建築法等規定，應申領建築及使用執照始得合法建築使用廠房。爰此，唐榮公司所有未經申領建築、使用執照之建築物，確屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建築改良物，亦即非屬合法建築改良物，自無土地徵收條例第33條之適用，亦無法依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例規定辦理補償。

(三)次按高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條，業經被告以90年1月20日90高市府工公字第00289號函示「．．．有關建築物作營業使用時，其營業損失補助費之發給標準，在本府未修正前不予援用，請依旨述內政部訂頒之補償基準辦理。」是以被徵收建築改良物之營業損失補償(助)費發給，應依據建築改良物徵收營業損失補償基準第2點及第7點規定，以依法取得營業所需相關證照且建物係供合法營業者為限。又經濟部98年4月2日經商字第09802406680號公告，直轄市政府及縣市政府核發之營利事業登記證自98年4月13日起不再作為證明之文件，故營利事業登記已非領取營業損失補償(助)費之應備證明文件，原告援為其得適用高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例規定之依據，容有誤解。

(四)再按土地徵收條例第34條規定遷移費發給以土地或土地改良物被徵收為要件，然系爭土地上之違章建築改良物非屬徵收標的，自無土地徵收條例第34條規定之適用。

(五)末按救濟金在法律上之性質與補償金之性質不同，補償金依土地徵收條例第5條規定，係土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償(含營業損失及遷移費之補償)，係屬法定義務。至救濟金則非法定補償，須視需地機關之財力衡酌其行政目的等而裁量決定是否發放救濟金，內政部88年12月22日台(88)內地字第8886565號函即在闡釋斯旨。是依法令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時是否發放救濟金(含營業損失補助或電力外線救濟)，係屬需地機關之行政裁量權限，需地機關並無必定發放救濟金之法定義務，亦無請求需地機關發放救濟金之請求權，法理甚明，此自鈞院99年度訴字第389號判決及最高行政法院100年度裁字第811號裁定意旨可資參照。是原告起訴請求給予營業損失補助或電力外線救濟，於法顯有未合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人主張：

(一)依土地徵收條例第5條第1項第3款及第3項之規定，依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象。次依土地徵收條例第33條及第34條規定，營業損失及遷移費之補償，係以土地改良物即建築改良物之「徵收」為前提，必須建築改良物之「徵收」，致原以該建築改良物供合法營業之用者，因徵收致營業損失；或致該建築改良物內之動力、機具、生產原料或經營設備等必須遷移，始有併予補償之必要。換言之，倘建築改良物依法令無須一併「徵收」(例如：依法令規定不得建造者)，即無因一併「徵收」建築改良物而致營業等受損可言，自無請求營業損失或遷移費補償之餘地，法理至明。查參加人於47年依行政院核定「高雄港擴建計畫」，辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築，系爭徵收案土地為擴建計畫第2期所開發土地，依2期計畫土地使用分配如下：高雄港第2貨櫃中心、石化品儲運中心、一般工業用地、前鎮漁港用地及公共設施用地等，嗣臺灣省政府以48年9月30日府民地2516號令頒布「臺灣高雄港擴建計畫區土地開發管理原則」，其中第6點規定：「．．．前項土地於辦理完成後，由高雄港務局管理之。」臺灣省政府復於49年訂頒「臺灣省高雄港擴建計畫區土地管理辦法」，及54年1月1日以府建一字第85212號令准予備查「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」。依前揭「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」第2點、第3點、第9點及第15點之規定，系爭土地於54年以前即屬臺灣省政府都市計畫劃定之專用工業區範圍，在都市計畫法臺灣省施行細則尚未公布實施前，即委由參加人代為管理，並規定此專用工業區內任何建築物之構造，均應符合建築法規；且專用工業區內興建任何建築物，必須事先將圖說送經本區管理機構同意後，再向主管機關申請核發建築執照。又依建築法第3條第1項、第2項及第6條規定，唐榮公司當時既係公營事業機構，其所有坐落系爭土地之廠房建物，當符建築法所稱之公有建築物，即應適用建築法之規定，依法申辦建築執照及申領使用執照始得合法建築使用。況且，唐榮公司經奉臺灣省政府63年12月27日府主二字第94709號函示，於63年底簽約承購上述占用土地後，在未取得土地產權前，因建築廠房申請建築執照需要，曾於64年1月函請參加人提供土地使用同意書，參加人亦於64年2月發給土地使用權同意書，益見唐榮公司亦明知當依前揭「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」第9點及第15點及建築法等規定，申領建築及使用執照始得合法建築使用廠房。審酌唐榮公司於51年由民營企業改制為省營事業機構，營運迄至95年8月釋出股票民營化，因此唐榮公司因遷廠私自圍用系爭土地，於上述占用期間未經申請自行興建系爭建築物，自不合法。又按內政部62年12月24日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條及第14條之規定，系爭土地於87年9月7日第一次主要計畫尚未公布實施前，雖屬都市計畫外土地，惟依法仍需依上述建築管理辦法申請建造許可，已難以系爭土地當時尚未納入高雄市都市計畫範圍，主張系爭建築物無需依建築法規申請建造許可。爰此，唐榮公司所有未經申領建築、使用執照之系爭建築物，確屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建築改良物，且亦經被告所屬地政處查估認定確屬違章建築，則參加人依土地徵收條例第5條規定，於函請被告辦理徵收公告時未將系爭建築改良物一併納入徵收補償範圍，於法有據。基此，系爭建築改良物確屬依法令規定不得建造之建築改良物，非屬系爭徵收案一併「徵收」範圍。則既無建築改良物之「徵收」，即無因建築改良物「徵收」而受有營業損失或遷移損失情事，依法自不能逕行請求營業損失或遷移費之補償。是原告不顧系爭建築改良物係依法令不得建造之建築改良物，依法不得併予「徵收」之事實，逕行請求營業損失及遷移費用之補償，核與土地徵收條例第5條、第33條及第34條之規定不符，顯非合法，更為灼然。何況，原告未經取得工廠登記證即從事物品製造、加工、違法事實明確，顯非合法營業，依前開土地徵收條例第33條及第34條之規定，更無請求營業損失及遷移費補償之餘地，實甚灼然。

(二)再按救濟金在法律上之性質與補償金之性質不同，補償金依土地徵收條例第5條規定，係土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償(含營業損失及遷移費之補償)，係屬法定義務。至救濟金並非法定補償，須視需地機關之財力衡酌其行政目的等而裁量決定是否發放救濟金。內政部88年12月22日台(88)內地字第8886565號函示即在闡釋斯旨。是依法令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時是否發放救濟金(含營業損失補助或電力外線救濟)，係屬需地機關之行政裁量權限，需地機關並無必定發放救濟金之法定義務，人民亦無請求需地機關發放救濟金之請求權，法理甚明，並經鈞院99年度訴字第389號判決判定明確，並經最高行政法院100年度裁字第811號裁定駁回唐榮公司上訴而告確定。是原告起訴請求被告(非需地機關)給予營業損失補助或電力外線救濟，於法無據。況且，系爭徵收案係需地機關參加人為舉辦公共工程需要而辦理，並非被告舉辦公共工程，本無「高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」適用之餘地。且參加人係中央三級機關，而被告制定之「高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」係地方自治條例，亦無拘束被告之效力，是原告以「高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」為據，請求營業損失補助或電力外線救濟，於法亦有未合。

五、經查：

(一)本件如事實概要欄所載之事實，分經兩造陳明在卷，並有各該函文、公告及訴願決定書附卷可稽，自堪認定。又原告起訴之聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成准予補償土地改良物、營業損失、經營設備遷移費、電力外線設備，以及准予發給營業損失補助費之行政處分。」惟因何謂土地改良物不夠明確，原告乃將聲明補正為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成准予發給營業損失補償費、營業損失補助費、經營設備(即本院卷一195-203頁所示附表一、附件四之設備及軌道，下稱系爭設備及軌道)遷移費、電力外線設備補償費之行政處分。」並撤回有關請求被告作成准予補償土地改良物部分之聲明(見本院卷一第192、223、224頁)，合先敘明。

(二)而原告提起本件訴訟，無非以：⑴內政部為核准徵收之權限機關，故本件徵收標的應以參加人報請內政部核准徵收之清冊為準，原告承租之系爭鋼鐵廠建物詳如附表所示編號46、54、55、56、57、58、59、60、62號部分，其均在參加人報內政部之清冊中，被告自應據以辦理補償，但被告之公告卻將上開建物予以排除，進而否定原告因本件徵收應有之補償權利，違反土地徵收條例第14條規定。⑵原告雖無工廠登記證，惟自81年起即依法辦理公司設立登記，並繳納營業稅，且是配合經濟部國營事業民營化政策而承接唐榮公司系爭鋼鐵廠事業，經營軌道車輛製造維修，屬合法營業，此經經濟部98年12月2日經授營字第09820375800號函確認在案，該函具有構成要件效力及確認效力，原告之信賴應受保護，被告應予尊重；茲系爭鋼鐵廠因本件徵收而停止生產，並遷移新廠，被告自應依土地徵收條例第33條第1項規定補償原告因本件徵收所致之營業損失補償費，及依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條第1項規定補償原告營業損失補助費，並依土地徵收條例第34條第1項第3款規定補償原告遷移系爭設備及軌道之遷移費(其中附件四為軌道工事平面圖)。

⑶原告因本件徵收另受有拆卸電力外線設備之損失，被告應依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之2規定給予電力外線設備補償費等語，為其論據。

(三)本院判斷如下：

１、按國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收人民之財產，對被徵收財產之權利人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償。租賃權固為憲法上保障之財產權(司法院釋字第579號解釋參照)，惟該權利之消滅如係本於私法關係而終止，即非因國家之徵收所剝奪，則該租賃關係之消滅及失所附麗之營業暨相關之遷移費用，即非因公共利益所受之特別犧牲，自無給予補償可言。

２、次按「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣(市)主管機關。」固為土地徵收條例第13條第1項所規定。惟同條例第18條規定：「直轄市或縣(市)主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」第24條第1項規定：「被徵收土地或建築改良物之所有權或他項權利，以公告之日土地登記簿或建築改良物登記簿記載者為準。．．．。」第21條規定：「被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。前項補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用。．．．。」及司法院釋字第513號對土地徵收條例施行前依據土地法所為徵收作成之解釋：「．．．。其依土地法辦理徵收未依法公告或不遵守法定30日期間者，自不生徵收之效力。若因徵收之公告記載日期與實際公告不符，致計算發生差異者，非以公告文載明之公告日期，而仍以實際公告日期為準，故應於實際徵收公告期間屆滿30日時發生效力。」準此，土地及土地改良物之徵收核准權責機關固為內政部，惟徵收效力之發生，仍以公告為要件，未經公告者，不生徵收效力。又被徵收土地或建築改良物之所有權或他項權利，既以公告日土地登記簿或建築改良物登記簿為準，則本於同一法理，如徵收公告之日，承租人之租賃權已因私法關係而消滅，自非徵收補償之對象。

３、查，系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物為唐榮公司所有，原由唐榮公司經營軌道車輛修造業務，嗣由唐榮公司出租給原告繼續經營相同業務，租期自91年9月1日起至100年8月31日止，土地租金依當年度土地公告地價6%計算年租金，建物按每建坪28元計算月租金，其中第1年免收土地及建物租金，原告祇需負擔繳納地價稅及房屋稅；雙方並約定如因政府舉辦公共事業需要或依法變更使用時，唐榮公司得終止租約，原告不得要求任何補償，此有土地及建物租賃契約附卷可稽(第一次訴願決定卷第62-67頁)。則查，參加人為辦理系爭工程，報奉內政部98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，經被告以98年11月10日高市府地三字第0980064729號公告徵收唐榮公司所有包含原告承租之系爭4筆土地在內之朝陽段843地號等20筆土地，並一併徵收其土地改良物，公告期間自98年11月11日起至98年12月10日止，有內政部上開函文及被告之徵收公告附卷可稽(本院卷一第47頁、卷二第15頁)，依前開說明，系爭徵收案於被告98年11月10日公告時始生效力，而唐榮公司對於系爭土地及其上經徵收土地改良物之權利義務，依前引土地徵收條例第21條規定，迨至其應受補償費發給完竣時始告終止甚明。而在此之前，唐榮公司與原告間有關系爭土地及系爭鋼鐵廠建物之租約已合意於98年7月1日終止，唐榮公司除通知原告遷移地上物外，雙方並約定98年7月1日起至98年12月31日止為原告之搬遷期，復因原告一再陳情寬限，原告因而除獲政府機關協助租得臺灣糖業股份有限公司土地辦理遷廠外，並獲唐榮公司以原告於租賃期間支出有益費用為名義給付原告10,237,135元之承諾，原告從而應允如未於98年12月31日前搬遷承租土地上之地上物，則遺留土地上一切財產，均視同拋棄所有權，任由唐榮公司處理，所生費用概由唐榮公司從支付給原告之有益費用中扣除。嗣經唐榮公司於99年1月4日會同原告辦理搬遷點交並如數支付原告上開10,237,135元有益費用，原告再次言明土地上軌道與其他未搬遷設備或物品等一概拋棄所有權任由唐榮公司處理之意思等情，有搬遷協調會紀錄、原告與唐榮公司共同書立之協議書、唐榮公司出具之切結書及點交紀錄附卷可佐(本院卷二第287頁背面、288頁背面、289頁、291頁、292頁)。由此足見，原告與唐榮公司就系爭土地及其上建物之租賃關係於系爭徵收案生效前即98年7月1日業已合意終止，洵堪認定。再從原告明示如未依限搬遷設備、物品及軌道時即拋棄該各該物之所有權，任由唐榮公司處理，所生費用概由唐榮公司自其支付予原告之有益費用中扣除等情觀之，則原告嗣將系爭土地上之地上物、設備及軌道遷移，顯是本於租約終止後之義務履行。易言之，自費搬遷乃原告之義務，而唐榮公司給予原告之有益費用，實則附加原告應履行搬遷地上物之條件。證人即唐榮公司企劃處課長曾武松於本院審理時先證稱唐榮公司未給予原告任何補償，嗣經被告提出唐榮公司給付原告10,237,135元之協議書後，則稱這是支付原告在租賃期間支出有益費用扣除折舊後償還原告之費用等語，然而解釋當事人之意思表示，應探求當事人之真意，原告既稱系爭土地上之軌道為其所有，則如前所述，原告應自費遷移系爭土地上含軌道在內之一切地上物，為原告向唐榮公司領取上開10,237,135元費用之條件，故其雖名為有益費用，實已包含原告搬遷地上物之代價甚明。是證人曾武松之證詞，應屬其個人意見，並非全然可採，應由本院依調查證據之結果為事實之認定。是以本件原告與唐榮公司有關系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物租約既已於98年7月1日合意終止，換言之，系爭徵收案生效時，原告之租賃權早已消滅，則其依附系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物之營業即失所附麗而無以為繼，則該營業之停止及其後續所為地上物、設備及軌道之搬遷，顯係原告基於私法關係所為義務履行之結果，並非系爭徵收案造成原告因公共利益所受之特別犧牲，洵堪認定，從而，被告未給予原告營業損失補償、營業損失補助及原告遷移系爭設備及軌道遷移費暨電力外線補償費，並無不合。又本件所應探討者乃原告承租系爭土地及其上系爭鋼鐵廠經營軌道修造之營業是否是因系爭徵收案所剝奪，則如前述，原告之租賃權及其附隨營業之停止及設備、軌道之遷移，均是原告履行其對唐榮公司之契約義務，各該權利於系爭徵收案生效前已不存在，被告即無對之補償之公法上義務。換言之，被告有無對原告補償之公法上義務端視原告是否有因系爭徵收案而受特別犧牲，而此要件之判斷，與債之關係相對性無關。原告徒以基於債之關係相對性，第三人即被告不得對原告與唐榮公司間之私法關係加以主張，故原告對被告之公法上請求權不因上開私法關係而受影響，且原告如有拋棄設備及軌道所有權情事，則原告加以拆遷，亦是出於無因管理云云，爭執原告除基於土地徵收條例第34條第1項第3款規定得向被告請求遷移費之補償外，亦得本於無因管理法律關係請求被告給付遷移費云云，洵非可採。

４、原告雖稱其承租之系爭鋼鐵廠建物即如附表所示清冊編號46、54、55、56、57、58、59、60、62號部分均在參加人報請內政部核准徵收之清冊內，被告自應辦理補償並就原告因中止營業及遷廠之損失補償原告云云。惟如前述，土地及土地改良物之核准徵收權責機關固為內政部，惟其徵收效力之發生，仍以公告為要件，未經公告者，不生徵收效力，是以地上建物之徵收，當以公告徵收當時之現狀為準。再按「( 第1項)徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：．．．三、建築改良物依法令規定不得建造。．．．(第3項)第1項第3款．．之土地改良物，．．．不予補償．．．。」為土地徵收條例第5條所規定。查原告所稱上開建物雖在參加人報請內政部之徵收清冊內(本院卷一第155頁、第167頁)，惟因其乃依法令不得建造之建物，故未將之納入徵收補償之公告範圍內，有被告98年11月10日高市地政三字第0980065317號函附公告清冊可稽(本院卷二第18頁、第22-25頁)，則上開建物並未經徵收，洵堪認定。又上開建物所有權人唐榮公司對該建物為非合法建造乙事，並無爭執，雖其就之以另案即先位之訴向參加人請求徵收補償，備位之訴向參加人請求發給救濟金，惟均經本院99年度訴字第389號判決駁回其訴及最高行政法院100年度裁字第811號裁定駁回其上訴確定在案，有各裁判書影本附卷可資對照(本院卷一第102-113頁)，更足證上開建物未經徵收至明。原告徒以前詞主張上開建物業經內政部核准徵收，被告卻予以排除進而未核給原告如訴之聲明之各項補償，違反土地徵收條例第14條規定云云，即無可採。

５、退而言之，再就原告是否符合各項補償要件論述如下：

甲、關於原告請求營業損失補償部分：

⑴、按「(第1項)建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。(第2項)前項補償基準，由中央主管機關定之。」行為時土地徵收條例第33條定有明文。上開規定雖鑑於農場或農業經營使用之農作改良物及對於因土地於徵收當時，有作停車場、駕駛訓練場等其他合法營業之用者，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，未予明確規範，而於101年1月4日有所修正，惟本件徵收係在98年11月10日公告，故原告若有損失應予補償，應適用之條文仍應為上開行為時土地徵收條例第33條及其他相關規定，先此敘明。再按「本基準之用語定義如下：㈠合法營業：係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者。㈡營業停止：係指營業用建築改良物(以下簡稱建物)因徵收需全部拆除而致營業之停止。㈢營業規模縮小：係指營業用建物因徵收需部分拆除而致原有營業規模之縮小。㈣營業用建物：係指建物供經營事業使用；其非供營業用之建物，如員工休閒場所、員工餐廳、員工宿舍等不包括在內。」則為行為時建築改良物徵收營業損失補償基準第2點所規定。又「．．．土地徵收條例第33條規定，建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。其立法意旨係建築改良物於徵收當時，有作工廠生產作業、商業經營或其他合法營業之用者，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。是建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款所稱之『相關證照』，指因正式營業需要而需依法取得之各項證照。惟營業是否合法以及相關證照審認，參照本部94年6月10日台內地字第0940061431號函說明二，應由直轄市或縣(市)主管機關會同其他有關機關依各該主管法令審查認定之(包括土地之使用是否合於土地使用管制)。」則經內政部100年11月28日台內地字第1000223688號函覆本院在案(見本院卷一第209頁)。準此，若建築改良物未經徵收，則其營業之停止即非因徵收造成之特別犧牲，又若非屬上開規定所稱之合法營業，亦無依行為時土地徵收條例第33條第1項予以補償之餘地。

⑵、原告雖稱其於81年間即設立登記，一直以來都有繳納營業稅，另依經濟部98年12月2日經授營字第09820375800號函，可知原告是依公營事業移轉民營條例相關規定於91年8月16日得標，進而向唐榮公司承租部分廠房設備之正常營運廠商，經濟部上開函文具有構成要件效力，被告應受拘束，本件應依土地徵收條例第33條第1項規定補償原告營業損失云云。惟查，原告固於81年間即設立登記，惟其登記營業地址為高雄市○○區○○里○○路○○號1樓，並非在系爭鋼鐵廠，有公司基本資料查詢明細可稽(見本院卷一第20頁)。再依原告91年間承接唐榮公司系爭軌道車輛修造業務時之工廠管理輔導法(下稱行為時工廠管理輔導法)第10條第1項規定：「工廠設廠完成後，應依本法規定申請登記，經主管機關核准登記並發給工廠登記證後，始得從事物品製造、加工。．．．。」第15條規定：「工廠有下列情形之一者，不得辦理登記或變更登記：．．．。三、廠房利用違章建築或違反建築物使用用途者。．．．。」第16條第2項、第3項規定：「．．．(第2項)工廠登記事項有變更時，工廠負責人應辦理變更登記。(第3項)工廠遷移廠址或變更產業類別，應重新辦理工廠設立許可或登記。」(上引條文文字於99年6月2日略作修正，惟要件不變)，又違反工廠輔導管理法第10條第1項規定未取得工廠登記證，擅自從事物品之製造、加工者，應令停工，並處罰鍰，為行為時工廠管理輔導法第23條所規定(99年6月2日修正時移列條次為第30條)。由是可知，未取得工廠登記證，擅自從事物品之製造、加工者，既應命停工，則其當非合法營業甚明。查，唐榮公司自己經營系爭鋼鐵廠時，固曾取得工廠登記證，惟97年間高雄市政府稅捐稽徵處前鎮分處至現場勘查發現唐榮公司除部分土地出租外，其餘廠房幾已廢棄未供生產使用，乃將此情轉知被告，經被告前往複勘結果屬實，除通知唐榮公司改善外，並因原告未取得工廠登記擅自於系爭鋼鐵廠從事物品製造、加工(軌道車輛製造維修業務)，違反行為時工廠管理輔導法第10條第1項規定，乃依同法第23條規定裁處原告罰鍰2萬元，原告未表不服而繳清罰鍰確定等情，為原告所不爭，並有高雄市政府建設局97年11月17日高市建設一字第0970027238號函、97年12月4日高市建設一字第0970029355號函附卷可稽(本院卷一第147-150頁、第152頁)。是被告以原告未取得工廠登記擅自於系爭鋼鐵廠從事工廠業務，並非合法營業，因而否准補償原告有關營業損失補償之請求，洵屬有據。而原告應取得工廠登記證始得於系爭鋼鐵廠從事物品製造、加工業務之公法上義務，並不因其已經辦理公司設立登記或者有繳納營業稅而異，蓋前者乃基於公司法之管制規定，後者則出於有銷售貨物或勞務行為者即應設籍課稅之稅捐義務，與工廠登記之管制規定，彼此要件不同，不能相提併論。至於原告雖是依公營事業移轉民營條例相關規定於91年8月16日得標進而向唐榮公司承租系爭土地及其上建物接續經營軌道車輛修造業，惟查，原告獲主管機關准許者，僅是承接唐榮公司系爭鋼鐵廠業務，至於原告承接後之經營是否符合法規而為合法營業，係屬二事，不能混為一談。要言之，承接公營事業本身乙事，不是就此取得法規範之豁免權而得作為後續一切經營行為合法化之理由；原告承接系爭鋼鐵廠業務後應遵循工廠管理輔導法之規定辦理工廠登記，乃原告自身之公法上義務，其與不同主體之唐榮公司曾否取得系爭鋼鐵廠之工廠登記證無關。原告訴稱唐榮公司原有工廠登記證，惟於系爭徵收案協議價購期間遭繳銷，故系爭鋼鐵廠並非沒有工廠登記證，原告配合系爭徵收案辦理遷廠，被告卻以原告無工廠登記證為由拒絕補償原告營業損失補償，違反誠信原則云云，並無可取。再者，經濟部98年12月2日經授營字第09820375800號函文祇在敘述原告是於91年7月19日參與經濟部辦理唐榮公司民營化鋼鐵廠標售資產案第3次公告投標，經於同年8月16日決標後由原告承租唐榮公司部分廠房設備繼續營業，其確是依公營事業移轉民營條例相關規定承接唐榮公司鋼鐵廠並正常營運之廠商等語，有該函文可佐(本院卷一第59頁)，通觀全文，並未對原告是否為土地徵收條例第33條第1項之合法營業作成認定，故而原告主張經濟部上開函文具有構成要件效力，被告應受拘束並據此認定原告為合法營業云云，顯是將業務之承接與承接後是否為合法營業混為一談，並無可取。又被告係以原告並非土地徵收條例第33條第1項之合法營業否准原告之請求，並非專以高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1有關「工廠設備補償」之補償要件為駁回之理由，原告主張高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第21條之1之規定將領有工廠登記證作為「補償要件」，增加土地徵收條例第33條第1項所無之要件，被告竟再以原無工廠登記證為由否准原告之請求，違反法律保留原則云云，亦屬誤解而非可採。

⑶、再依前引行為時工廠管理輔導法第15條第3款規定，廠房利用違章建築者，不得辦理工廠登記，而不得辦理工廠登記者，依同法第10條第1項規定，即不得從事物品製造、加工。查，唐榮公司原有廠區甚廣，原告祇是承租其中一部分，亦即除系爭土地部分，有關系爭鋼鐵廠建物部分為如附表所示清冊編號46、54、55、56、57、58、59、60、62號部分，為原告所是認，並有原告與唐榮公司簽立之土地及建物租賃契約書及唐榮公司繪製之鋼鐵廠全區平面圖附卷可資對照(註：原告僅承租該圖所示左側部分，見本院卷二第10-13頁原告準備狀㈢、第一次訴願卷第62-67頁)。而如附表所示清冊編號54、55、56、57、58、59、60號部分，並未取得合法建照(至於編號46、62號部分則係事後之無照增建)，雖上開建物有列入參加人之徵收計畫書內，但因其為違章建築，故並未列入徵收公告及補償清冊等情，已如前述，並據被告訴訟代理人陳述甚詳(本院卷二第2-9頁筆錄)，此外復有唐榮公司80年6月26日向被告申請使用執照之平面圖(下稱藍圖，本院卷外放)可佐。申言之，藍圖其中標示四角形(即□形)者為唐榮公司未經許可建造之建物，而原告承租之建物除上述46、62號為未在藍圖上之無照增建外，其餘均屬藍圖上標示四角形之無建造許可之建物，洵堪認定。是以上開建物既屬違章建築，原告即不得以之辦理工廠登記，益徵原告之系爭鋼鐵廠並非合法營業至明。

⑷、原告雖稱其承租如附表所示建物雖無建照，惟其建造時間均在87年第一次都市計畫發布前，仍屬高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第2條第1款所稱之合法建物云云。查，如附表所示關於原告承租部分之建物建造時間固均在87年第一次都市計畫發布前，為被告及參加人所不爭(見本院卷一第227頁)，惟按建築法第3條規定：「(第1項)本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。(第2項)前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。」第6條規定：「本法所稱公有建築物，為政府機關、公營事業機構、自治團體及具有紀念性之建築物。」次按內政部62年12月24日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條規定：「在實施都市計畫以外之地區興建建築物，除本辦法另有規定外，非經縣(市)主管建築機關許可發給執照，不得擅自建造或使用。」第16條規定：「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理。」查，系爭如附表所示原告承租建物部分大約於63、64年間建造，為兩造所不爭(本院卷二第152-153頁筆錄)，並據所有權人唐榮公司於本院99年度訴字第389號審理時陳述甚明，經本院調取該案卷核閱無誤，並有該案判決書附卷可稽(見本院卷一第103頁)，而唐榮公司係於51年由民營企業改制為省營事業機構，迨至95 年8月民營化，則唐榮公司於公營事業機構期間未經申請擅自建造之系爭建物，自非合法。況查，系爭建物所在基地及系爭徵收案其他土地為參加人所有，其為行政院於47年間核定「高雄港擴建計畫」(本院卷一第81頁)辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築擴建計畫第2期開發之土地並分配供高雄港第二貨櫃中心、石化品儲運中心、一般工業用地、前鎮漁港用地及公共設施用地等使用，嗣臺灣省政府於48年9月30日以府民地2516號令頒布「高雄港擴建計畫區土地開發管理原則」(本院卷一第84頁背面)，其第6點規定：「高雄擴建計畫區內土地之測量、調查、登記，由高雄市縣政府依照『配合高雄港擴建都市計畫』與擴建計劃辦理之。前項土地於辦理完成後，由高雄港務局管理之。」臺灣省政府復於49年訂頒「臺灣省高雄港擴建計畫區土地管理辦法」(本院卷一第85頁)，並於54年1月1日府建一字第85212號令准予備查「台灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」(本院卷一第86頁背面)，其第2點規定：「本區經省政府核定為專用工業區，在都市計畫法臺灣省施行細則尚未公布實施前，本小組得先按省政府所擬該施行細則草案中有關規定參酌辦理，並應由本區內土地承購(租)人遵守之。」第9點規定：「本區內任何建築物之構造，均應符合建築法規，．．．。」第15點規定：「本區內興建任何建築物，必須事先將下列圖說送經本區管理機構同意後，再向主管機關申請核發建築執照。」由此足見唐榮公司向參加人承租系爭土地興建系爭鋼鐵廠建物，均需依上開規定向參加人申辦，再向主管機關申請建築執照甚明。又地政機關並非建築管理主管機關亦非徵收補償之權責機關，故而原告請求本院向地政機關函詢系爭鋼鐵廠建物否符合建築良物徵收補償查估基準第2點：「本基準所稱之建築改良物(以下簡稱建物)係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」云云，即無必要。此外，原告復未能舉證證明系爭鋼鐵廠建物業依上述建築管理相關規定獲得建築許可之事實，是系爭鋼鐵廠建物為非合法之違章建物，洵堪認定。再觀高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第2條之規定：「本自治條例所稱之建築改良物，係指下列各款：

一、都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物。二、依建築法領有使用執照之建築物。」可知其第1款所稱之「都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物」解釋上，應指不受建築管理惟其興建時間在第一次主要計畫發布前之建物而言，至若雖建造於第一次主要計畫發布前，惟其位在實施建築管理地區者，則該建物仍應受建築法規管理之拘束，不能僅因其建造時間在第一次主要計畫發布前，即屬合法建物。原告主張高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第2條第1款及第2款規定乃各別獨立之要件，故祇要符合其中1款要件者，即為合法建物，系爭建物既興建於87年第一次主要計畫發布前，故原告乃在合法建物為合法營業云云，並非可採。

⑸、綜上，原告經營之軌道車輛修造業雖以系爭土地為腹地，惟若無系爭鋼鐵廠建物即無以為業，而系爭鋼鐵廠建物既為違章建築且未經徵收，原告復未辦理工廠登記，則原告以該廠經營業務，核與土地徵收條例第33條第1項規定之「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止」之要件不符，被告未准給予營業損失補償，並無不合。

乙、關於原告請求系爭設備及軌道遷移費部分：

⑴、原告主張系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物均遭徵收，致原告必須遷移系爭設備及軌道，被告應依土地徵收條例第34條第1項第3款規定發給原告遷移費云云。

⑵、按「徵收土地或土地改良物時，有下列情形之一，應發給遷移費：．．．三、動力機具、生產原料或經營設備必須遷移者。」為土地徵收條例第34條第1項第3款所規定。查，系爭土地雖有徵收，惟如前述，原告租用之系爭鋼鐵廠建物因係違建故未徵收，並有被告98年11月10日高市地政三字第0980065317號函附公告清冊可稽(本院卷二第18頁、第22-25頁)，故原告主張系爭鋼鐵廠建物業已遭徵收云云，即屬誤會。次查，系爭設備及軌道，固係原告所遷移，惟原告經營系爭軌道修造業，雖是以向唐榮公司承租之系爭土地為腹地，惟若無系爭鋼鐵廠建物即無以為業，則系爭設備及軌道顯係建物廠房之附屬設施，此觀原告與唐榮公司土地及租賃契約及其所附平面圖以及現場照片可明(第一次訴願決定卷第62、67頁、本院卷二第10-13頁原告準備二狀及其所附平面圖、本院卷二第86-91頁)。而系爭設備及軌道所賴以維繫之系爭鋼鐵廠建物既係違章建築而未加以徵收，從而原告遷移該違章建築之附屬設施即系爭設備及軌道，即非因系爭徵收案所造成，被告未依土地徵收條例第33條第1項第3款發給原告遷移費，並無不合。

丙、關於原告請求營業損失補助費及電力外線設備補償費部分：

⑴、原告主張其請求營業損失補助費之依據為高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條第1項規定，請求電力外線設備補償費之依據為同條例第21條之2之規定云云。

⑵、按高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條第1項規定：「建築物作營業使用，在拆遷公告6個月前領有營利事業登記證，並有繳納當期營業稅憑據，且繼續營業者，得就實際拆除部分之營業面積，發給營業損失補助費。拆除營業面積在30平方公尺以下者，補助6萬元，超過30平方公尺部分，每增加1平方公尺加給1千元。」第21條之2規定：「未領有工廠登記證及營利事業登記證之工廠，其電力外線設備依第16條規定標準以百分之20計算，予以救濟。」準此可知原告請求者為營業損失補助費與電力外線救濟費，原告將電力外線救濟費部分訴稱為「電力外線補償費」已與條文文字不符。再者，有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由各需地機關視個別財力狀況為之。蓋地上改良物若非合法建造，應屬違章建築而應依法拆除，惟需地機關為減少執行阻力，儘早完成工程計畫，或有採取發放救濟金鼓勵非法占用戶自行遷移之方式，惟其並非法定補償項目，是究係採取強制拆遷或以發放救濟金鼓勵非法占用戶自行遷移，需地機關自得視個案情節，斟酌國家財力、資源之有效運用、所欲達成之目的及其他實際狀況，採取合理必要之手段，為妥適之決定，享有裁量空間。若需地機關並無發放補助費或救濟金之決定，人民自無請求需地機關發放之餘地。

⑶、經查，參加人為辦理系爭工程，固委託被告辦理地上物查估作業，為兩造所不爭。惟按「需用土地人經依前條規定協議不成時，為申請徵收土地或土地改良物之需，得洽請直轄市或縣(市)主管機關會同有關人員進入公、私有土地或土地改良物內實施調查或勘測，．．．。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣(市)主管機關轉發之。」為土地徵收條例第12條及第19條所規定。準此，被告之查估，核其性質僅為協助需用土地人(即參加人)調查土地、地上物及預估所需經費之事實行為而已，即便有營業損失補助或救濟金之查估，充其量僅供參加人內部參考之數據，若未依行政程序對外發布相關發放措施，自不生法律效力。是以本件縱經參加人洽請被告依「高雄市補償費查估基準」「高雄市補償自治條例」等規定辦理查估，然經參加人評估結果，針對違章建築部分並未決定採用鼓勵自動拆遷之措施，核乃其斟酌財力狀況及實際情形之裁量結果，自應予以尊重。高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第14條第1項及第21條之2規定之營業損失補助費及電力外線設備救濟金，並非法定補償，參加人或可參考採取，惟其評估結果認無採取之必要時，並無拘束參加人之效力。是參加人既未採取上開發放營業損失補助費及電力外線設備救濟金之措施，則被告自無經費亦無擅自發放之理。是被告否准發給原告營業損失補助費及電力外線設備救濟金，並無不合。原告主張本件徵收之土地建物位在高雄市轄區內，自有拘束參加人之效力，而應依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例辦理發放營業損失補助費及電力外線設備救濟金，否則違反行政一體及誠信原則云云，並無可採。

六、綜上所述，原告所訴並無可採。原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告對於原告坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成准予發給營業損失補償費、營業損失補助費、系爭設備及軌道遷移費、電力外線設備補償費之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭