高雄高等行政法院判決

民國100年10月11日辯論終結

原告

永峯營造有限公司

代表人

謝文峯董事長

訴訟代理人

蘇陳俊哲律師

被告

行政院農業委員會水土保持局臺南分局

代表人

黃振全分局長

訴訟代理人

侯統昭

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年6月3日工程訴字第10000206600號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告辦理「公館坑野溪支流災害復建工程」採購案，因不服被告民國100年2月1日水保南治字第1002027775號函通知其有政府採購法第101條第1項第4款、第8款規定之情形將刊登政府採購公報，向被告提出異議，經被告以100年3月8日水保南治字第1002027991號函予以駁回；原告不服，提起申訴，經申訴審議判斷「有關政府採購法第101條第1項第8款部分，申訴駁回，其餘申訴不受理。」；原告仍不服，遂就前開有關政府採購法第101條第1項第8款駁回部分，提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠、原告於99年4月1日與被告簽訂「公館坑野溪支流災後復建工程」（下稱系爭工程）採購契約，系爭工程契約並未以「行政院農業委員會水土保持局工程品質抽驗補充規定」附件一「抽驗要領及容許標準表」作為契約附件，是原告根本不知有是項容許標準存在。惟原告承攬公共工程，向以公共利益為優先考量，縱非合約設計部分，只要有利於工程之順利及品質，無不全力配合施作。設上揭「抽驗要領及容許標準表」為契約附件，且為原告所深知，然依行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書判斷理由四所示4組不合格試體，其中編號6(OK+24右側)之試體，其抗壓強度依序既為179㎏/c㎡、183㎏/c㎡、160㎏/c㎡，而平均值亦達174㎏/c㎡，顯合於該「抽驗要領及容許標準表」所示混凝土鑽心試體合格認定之容許誤差（按即3個試體混凝土抗壓強度之平均值不低於設計混凝土抗壓強度之百分之85，及單一值不低於設計混凝土抗壓強度之百分之75）。蓋以系爭工程之主構造物混凝土，其設計抗壓強度既為210㎏/c㎡，則單一值為157.5㎏/c㎡(即210㎏/c㎡×0.75=157.5㎏/c㎡)，平均值為166.7㎏/c㎡（即210㎏/c㎡×0.85=166.7㎏/c㎡）；而編號2之三個試體，不論其單一值，抑或平均值則皆在容許誤差範圍內也。乃被告及行政院公共工程委員會未察，率認該試體為不合格，進而據以認定原告公司為「驗收不合格，情節重大者」，容屬有誤。既編號2之三個試體，並無原處分及原判斷所是認之不合格之情，則被告辦理密集抽驗所鑽取之16組試體，僅3組不合格也明。從而可知，系爭工程之不合格比率，並無原處分及審議判斷所謂高達25％之情。準此，何能謂為「驗收不合格，情節重大者」？更何況驗收不合格者，修繕補正已足，且原告複驗前均就瑕疵部分修繕補正完畢，而終於驗收合格。

㈡、又按所謂密集抽驗云者，係指驗收機關就驗收工程，遇有特殊情形時，得在特定範圍內，鑽取較平常為多數量之試體之謂。準此，被告就系爭工程，於100年1月11日、12日辦理密抽時，乃按每50鑽取一組試體(即每組3個圓柱體)，總共鑽取48個圓柱體，而其中未達鑽心強度85％者，不過7個而已。是不合格率僅14.5％(即7/48=1.45％)，乃被告竟以16組試體中，有4組不合格，因認原告公司施作系爭工程完成後之鑽心取樣試體卻有25％不合格，顯失平允，尚非可取。次查鑽心取樣試體，容有部分其強度不足，但依工程契約書第15條第10款規定，此屬初驗或驗收有瑕疵之情形，從而原告公司若能在被告規定期限內改正已足，要無須停權1年並上網公告。於茲原告公司既遵限將瑕疵部分拆除重作，嗣經驗收合格，則原告公司之缺失應已無再深究必要，乃被告不待本件訴訟終結與判決確定，即遽片面停權並上網公告，不惟擅專且屬苛刻，尤難令人信服。縱被告以鑽心取樣之16組試體中，有4組不合格，而認原告公司有「驗收不合格，情節重大者」之事實。然「情節重大」一詞，乃不確定之法律概念，若以之為處分依據，則管轄機關難免好惡隨心，失出失入，亦有違法律明確性原則等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含被告100年2月1日水保南治第1002027775號處分及100年3月8日水保南治第1002027991號異議處理結果）有關政府採購法第101條第1項第8款駁回部分均撤銷。

三、被告則以︰

㈠、按系爭工程依工程契約規定，設計混凝土抗壓強度為210kg/c㎡，依據「行政院農業委員會水土保持局工程品質抽驗補充規定」附件一「抽驗要領及容許標準表」明定，混凝土鑽心試體合格認定之容許誤差為：「每組（3個試體）試體混凝土抗壓強度之平均值不低於設計混凝土抗壓強度85％（即為178.5kg/c㎡）及單一值不低於設計混凝土抗壓強度75％（即為157.5kg/c㎡）」。99年10月25日經行政院農業委員會水土保持局辦理工程施工品質抽驗，混凝土鑽心試體強度試驗結果，3個試體之抗壓強度分別為172kg/c㎡、180kg/c㎡、148kg/c㎡，其平均值為166.7kg/c㎡，即已不符合上開容許標準，經原告改善後，嗣於99年12月28日辦理驗收時，混凝土鑽心試體（0K+36m右側護岸、頂下2.3m處）遭他人抽換，被告遂當場不予驗收，改於100年1月11、12日辦理第2次驗收暨密集抽驗，以每50混凝土鑽取1組試體，共鑽取16組，於100年1月19日由桂田技術顧問有限公司台南實驗室作試體抗壓強度試驗，其中4組試驗結果判定為不合格：㈠編號4（0K+59m左側護岸）：151kg/c㎡、145kg/c㎡、163kg/c㎡，平均值153kg/c㎡；㈡編號6（0K+24 m右側護岸）：179kg/c㎡、183kg/c㎡、160kg/c㎡，平均值174kg/c㎡；㈢編號7（0K+36m右側護岸）：185kg/c㎡、213kg/c㎡、136kg/c㎡，平均值178kg/c㎡；㈣編號10（跌水工左側）：183kg/c㎡、134kg/c㎡、127kg/c㎡，平均值148kg/c㎡，此為兩造所不爭（不合格比例為25％），參行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會審議判斷結果，足堪認定驗收不合格情節重大。另其中編號7為原遭抽換試體之位置，同一試驗位置先前發生試體遭抽換事件，且驗收人員多次詢問，所得結果原告與供應廠商說詞一致，事後未見原告追究供應廠商之責，是否為原告預先所知，仍須仰賴檢調單位調查釐清。

㈡、依據系爭工程契約書第4條第㈠項明文指出：前述不符項目如屬於「行政院農業委員會水土保持局工程品質抽驗補充規定」之「抽驗要領及容許標準表」明列之檢查對象內，從其處理方式。而非原告所言根本不知有事項容許標準存在，顯示原告並未詳閱契約內容。

㈢、另原告主張施工中無偷工減料行為，在此澄清非行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會及被告之主張（擅自減省工料者，適用採購法第101條第1項第3款，被告之主張為採購法第101條第1項第8款），惟原告依契約規定有責作好工程品質管制，提供符合契約約定之工作物，況且混凝土材料進場時所作圓柱試體之抗壓強度試驗均為合格，施作完成後之鑽心試體試驗卻有25％不合格，足徵原告於現場施工之品質管制嚴重缺失，致驗收不合格情節重大（適用採購法第101條第1項第8款）。

㈣、原告另稱申訴審議判斷書判斷理由四所示4組不合格試體，其中編號6（0K+24m右側護岸）：179kg/c㎡、183kg/c㎡、160kg/c㎡、平均值174kg/c㎡，經被告查證，其平均值仍不符合上開「抽驗要領及容許標準表」所示合格認定之容許誤差（混凝土設計抗壓強度為210kg/c㎡，平均值不低於設計混凝土抗壓強度85％【即為178.5kg/c㎡】），原告內容所示之平均值為166.7kg/c㎡，顯然為計算錯誤所致等情，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載事實，有行政院農業委員會水土保持局99年11月8日水保治字第0991886477號函附施工品質抽驗記錄卡、竣葦科技檢驗有限公司竣葦實驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、被告驗收紀錄、現場照片等附原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為原告參與被告所辦理之系爭工程採購案，是否有政府採購法第101條第1項第8款之違章，被告通知將其刊登政府採購公報，是否適法？

㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。次按政府機構對於廠商有違法或重大違約之情形，機關應將其情形通知該廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參與投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約對象之依據，並利建立廠商間之良性競爭之環境，而達提升採購效率與功能，確保採購品質之立法目的。

㈡、原告參與被告系爭工程採購案之投標，得標後雙方於99年4月1日簽訂系爭工程契約書，依契約說明欄載有「本工程契約書包括契約主文、契約附錄、公共工程施工品質管理作業要點、行政院農業委員會水土保持局工程品質抽驗補充規定、行政院農業委員會主管工程品質抽驗作業要點．．．施工規範，其相關規定亦為廠商應遵守事項。」等語，足見依該契約說明欄所載之內容均屬系爭工程契約之規範範圍，原告均應依相關規定辦理，否則即構成違約，原告主張系爭工程契約並未以「行政院農業委員會水土保持局工程品質抽驗補充規定」附件一「抽驗要領及容許標準表」作為契約附件云云，並不可採。

㈢、次以行政院農業委員會為落實政府採購法之工程品質管理規定，辦理主管工程品質抽驗作業，特訂定「行政院農業委員會主管工程品質抽驗作業要點」，依該作業要點訂定之「行政院農業委員會水土保持局工程品質抽驗補充規定」附件一「抽驗要領及容許標準表」明定，混凝土鑽心試體合格認定之容許誤差為：「3個試體混凝土抗壓強度之平均值不低於設計混凝土抗壓強度百分之85及單一值不低於設計混凝土抗壓強度百分之75」。經查，本件系爭工程依約應於99年4月11日開工，原約定履約期限為150日曆天，變更設計後履約期限為180日曆天，99年12月20日竣工。嗣該工程於進行中，行政院農業委員會水土保持局於99年10月25日辦理工程施工品質抽驗，就混凝土鑽心取樣抽驗結果，3個試體之抗壓強度分別為172㎏/c㎡、180㎏/c㎡及148㎏/c㎡，其中1個試體單一值低於設計強度210㎏/c㎡之75％（157.5㎏/c㎡），且平均值（166.7㎏/c㎡）低於設計強度210㎏/c㎡之85％（178.5㎏/c㎡），有前揭行政院農業委員會水土保持局99年11月8日水保治字第0991886477號函附施工品質抽驗記錄卡、竣葦科技檢驗有限公司竣葦實驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告可稽，顯不符合上開容許標準。原告嗣於改善後，被告99年12月28日辦理驗收時，混凝土鑽心試體（0K+036m右側護岸，頂下2.3m處）疑遭抽換，抽換試體與鑽孔長度不符，被告乃不予驗收，有兩造及監造技師簽名承認之驗收紀錄（詳原處分卷第7、8頁）在卷可佐。嗣被告乃於100年1月11日、12日辦理密集抽驗，以每503混凝土鑽取1組試體，共鑽取16組（每組3個試體），經送桂田技術顧問有限公司桂田臺南實驗室作試體抗壓試驗，其中4組之抗壓強度不合格，分別為：㈠編號4（0K+59左側）：151㎏/c㎡、145㎏/c㎡、163㎏/c㎡，平均值153㎏/c㎡；㈡編號6（0K+24右側）：179㎏/c㎡、183㎏/c㎡、160㎏/c㎡，平均值174㎏/c㎡；

㈢編號7（0K+36右側）：185㎏/c㎡、213㎏/c㎡、136㎏/c㎡，平均值178㎏/c㎡；㈣編號10（跌水工左側）：183㎏/c㎡、134㎏/c㎡、127㎏/c㎡，平均值148㎏/c㎡，亦有鑽心試體抗壓強度測試報告在卷可憑（詳原處分卷第18、19、20頁），且為兩造所不爭，是原告違章情節應可認定。原告主張驗收時按每50鑽取一組試體(即每組3個圓柱體)，總共鑽取48個圓柱體，而其中未達鑽心強度85％者，不過7個而已，是不合格率僅14.5％(即7/48=1.45％)云云，顯與前開規定不符，並不可採。

㈣、被告興辦工程為莫拉克颱風災後公館坑野溪災害復建工程，該公共工程內容為護岸、跌水工、固床工及版橋等，其主構造物為混凝土，其強度如有不足，則工程構造物將有崩塌之虞，除造成公帑之浪費外，同時會有造成人民生命、財產損失之虞，直接影響公共安全，是工程結構不得有任何疏失，或有混凝土結構抗壓強度不足之情形。本件系爭工程於驗收時抽驗之16組試體中，有4組混凝土抗壓強度不足，不合格比率高達25％，其中單一試體抗壓強度最低為127㎏/c㎡，約僅為設計強度之60.5％，同1組3個試體之平均抗壓強度最低為148㎏/c㎡，約僅為設計強度之70.5％，均遠低於容許標準之75％、85％達14.5％，足認原告系爭工程驗收不合格為情節重大至明，原告主張驗收不合格尚未至情節重大云云，即非可採。至於驗收不合格之拆除重作，為原告依據系爭契約應履行之瑕疵改善責任，縱原告事後已改善完畢且符合契約約定，仍無礙於原告改善前驗收不合格，情節重大者之事實。是原告主張其既遵限將瑕疵部分拆除重作，嗣經驗收合格，且情節重大為不確定法律概念，若以之為處分依據，則管轄機關難免好惡隨心，失出失入，有違法律明確性原則云云，亦不可採。

㈤、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告前揭系爭工程有政府採購法第101條第1項第8款查驗或驗收不合格，情節重大之情事，以100年2月1日水保南治字第1002027775號函通知將依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，並無違法；異議及申訴審議判斷遞予維持，核無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭