高雄高等行政法院判決

民國101年4月11日辯論終結

原告

宏吉測量工程顧問有限公司

代表人

王天南

訴訟代理人

劉炯意 律師

被告

雲林縣元長鄉公所

代表人

李泗濱 鄉長

訴訟代理人

施裕琛 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年11月4日訴字第1000332號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國96年及97年間參與被告辦理之「元長鄉倐樂公墓管理室週邊環境改善工程委託規劃設計監造工作」「南元長中排護坡修復工程委託規劃設計監造工作」及「元長鄉西庄農○○○區○○○路東側頂寮大排北側農路改善工程委託規劃設計監造工作」等3件採購案，因涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）100年度虎簡字第113號刑事簡易判決科處罰金新臺幣（下同）5萬元在案。被告乃以100年7月12日元鄉行字第1000008221號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報。原告不服，具文提出異議，遭被告以100年8月10日元鄉行字第1000009009號函駁回其異議。原告猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）查雲林地院100年度虎簡字第113號刑事簡易判決主文記載：「王程宏犯如附表四所示之各罪，各處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣柒萬元。」「宏吉測量工程顧問有限公司，其廠商之代表人、受雇人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣伍萬元。」而依被告100年7月12日元鄉行字第1000008221號函所記載之內容，被告係收到雲林地院上開刑事簡易判決後，方為本件停權處分，故其已明知原告相關人員受易科罰金並為緩刑或罰金之處分。

（二）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。‧‧‧。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。‧‧‧。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。準此，政府採購法第101條第1項係關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，而同法第103條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商需具何種情形始應受停權處分，悉以政府採購法第101條第1項之規定為準據；而依其文義及體系，上開第1款規定，既係專款規定，並無第6款所定「經第一審為有罪判決」之要件，則自應將「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，區分為是否已合致於「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之要件而分別以觀。又政府採購法第87條第5項係規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」準此，容許他人借用本人名義或證件參加投標者，如已經第一審以犯同法第87條之罪，判處有期徒刑者，應受停權3年之處分，至於經判處拘役、罰金或緩刑者，則應受停權1年之處分。而被告卻依政府採購法第101條第1項第1款通知原告停權3年，其所引用之法條顯然有誤。

（三）又按政府採購法第103條第1項第2款規定，有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起停權1年。而同法第101條第1項第6款係規定：「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」經檢閱該法第87條至第92條之罪，第87條各類型犯罪，分處「1年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」「3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」「5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」「6月以上5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」「3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；第88條之罪，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金；第89條之罪，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科100萬元以下罰金；第90條之罪，則分處「1年以上7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」「3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」；第91條之罪，則分處「5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」「3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」。由上開各罪之刑度可知，本件「容許他人借用本人名義或證件參加投標」刑度最輕，而重罪處以停權1年，輕罪卻須停權3年，有違舉重以明輕之法理，亦有違公平正義。

（四）又意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者及容許他人借用本人名義或證件參加投標者，其犯罪動機、目的、不法所得、對公共工程之影響、犯後態度等，每個案件之情形均不相同，若未加以區分，亦有違比例原則，故政府採購法有上開之規定，而法院宣告易科罰金或緩刑，當已仔細斟酌而為，行政機關於法院宣判後當加以遵守，以維三權或五權分立之立憲原則，司法機關更應堅守司法權獨立之立憲原則，立法機關既已明確立法，行政機關不得恣意解釋，否則侵害立法權，而當行政機關侵害立法權時，只有司法機關得加以糾正，且司法機關亦應遵守立法機關之立法權，不得逾越立法解釋。

（五）與本件相同之情形，各行政機關之停權處分有1年，亦有3年，不知其標準為何？雖最高行政法院支持行政機關3年之處分，但從未論述行政、立法及司法之關係，棄守司法機關之憲法職權，而淪為行政機關之法制單位等情。並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）按被告100年7月12日元鄉行字第1000008221號函之停權處分通知，乃係依據政府採購法第101條第1項第1款所為，於後續之異議程序及申訴審議程序均同此主張。而原告提起異議及申訴，對適用法條亦無爭執，最終公共工程委員會亦依該款作成審議判斷。惟就原處分依據之法條，原告既未曾依法定程序提出異議、申訴，業已確定，如再行提出不服，此項主張並未踐行法定先行程序，且已逾法定不變期間，顯不合法。

（二）次按政府採購法第101條第1項第1款之構成要件為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，而依據雲林地院100年度虎簡字第113號刑事簡易判決所認定之事實及原告於異議、申訴程序所為之自認，原告確有容許他人借用其牌照參加投標，應堪認定。則原告既該當此項構成要件事實，被告據此處分，認事用法並無違誤。

（三）原告雖主張其行為係屬政府採購法第101條第1項第6款所規範，是應僅停權1年云云。惟按政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，並無排斥關係，原告之違法行為同時該當第1款與第6款規定者，自應選擇足以充分評價其行為之條款而適用。本件原告於短期間內就被告發包之系爭3件工程，連續3次出借牌照供他人使用，嚴重造成工程安全與品質之疑慮，情節當屬重大。其行為人於刑事程序雖獲緩刑宣告，主要原因係自白犯罪且屬初犯，然政府採購法第101條之規定並非行政罰（最高行政法院99年度裁字第299號裁定及公共工程委員會97年8月13日工程企字第09700311610號函釋意旨參照），其立法目的不在懲罰，而是在維護工程之安全與品質。是原處分所據事實與所引法條既無違誤，自應予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明於卷，並有雲林地院100年度虎簡字第113號刑事簡易判決、被告100年7月12日元鄉行字第1000008221號函、同年8月10日元鄉行字第1000009009號函及公共工程委員會同年11月4日訴字第1000332號採購申訴審議判斷書等影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告以原告有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，而依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款前段規定，通知原告擬將其刊登政府採購公報，並予以停權3年，是否適法。經查：

（一）按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」分別為政府採購法第87條第5項、第92條、第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項所明定。

（二）經查，訴外人顏振通係旭興土地技師事務所（下稱旭興事務所）之實際負責人，並負責接洽業務、承攬工程及政府機關招標案之領標、投標作業等業務，其於96年及97年間，得悉被告將其「元長鄉倐樂公墓管理室週邊環境改善工程」「南元長中排護坡修復工程」及「元長鄉西庄農○○○區○○○路東側頂寮大排北側農路改善工程」之委託規劃設計監造工作辦理招標採購，乃基於影響採購結果之犯意，邀集具有相同犯意聯絡之沈文星結構技師事務所（下稱沈文星事務所）負責人沈文星及原告實際負責人王程宏（原名義負責人為宋峋毅，原名宋勻文），企圖圍標上開工程之委託規劃設計監造工作採購案，顏振通、沈文星及王程宏乃於不詳時、地，協議由顏振通向沈文星、王程宏借用沈文星事務所與原告之名義、證件投標，並約定若上開工程之委託規劃設計監造工作採購案由沈文星事務所或原告得標時，仍由旭興事務所負責規劃設計監造工作，旭興事務所則需支付規劃設計監造費之8％予沈文星及王程宏，以補貼沈文星事務所或原告因借牌得標所額外支出之營利事業所得稅及印花稅等費用，沈文星、王程宏竟分別容許顏振通向渠等借用沈文星事務所與原告之名義、證件投標，顏振通即自行製作沈文星事務所與原告名義之標單、標封等投標文件後，再以錯開送達時段之手法，由顏振通親自將前揭投標文件送達至被告，以圍標上開工程之委託規劃設計監造工作採購案，致被告審標人員誤認確有符合招標文件規定之合格投標廠商家數，而於96年6月13日就該鄉倐樂公墓管理室週邊環境改善工程委託規劃設計監造工作採購案，決標由原告承攬，並於96年12月19日就該鄉南元長中排護坡修復工程委託規劃設計監造工作採購案，決標由原告承攬，復於97年5月21日就該鄉西庄農○○○區○○○路東側頂寮大排北側農路改善工程委託規劃設計監造工作，決標由沈文星事務所承攬等情，迭據訴外人顏振通、沈文星、王程宏於法務部調查局雲林縣調查站詢問及偵訊時坦承不諱，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查終結，以原告實際負責人王程宏涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，原告應依同法第92條規定科以罰金，聲請簡易判決處刑，經雲林地院100年度虎簡字第113號刑事簡易判決判處王程宏如該判決附表四所示之刑，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年，並應自該判決確定之日起6個月內，向公庫支付7萬元，復科處原告罰金5萬元確定在案，此有被告96年6月13日、同年12月19日及97年5月21日開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、雲林地檢署檢察官99年度偵字第1928、3958號聲請簡易判決處刑書及雲林地院100年度虎簡字第113號刑事簡易判決等影本附原處分卷為憑，且為兩造所不爭執。則被告以原告涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，乃通知原告依政府採購法第101條第1項第1款刊登政府採購公報，並無不合。

（三）原告主張其及所屬人員王程宏因犯政府採購法第87條第5項、第92條之罪，經雲林地院100年度虎簡字第113號刑事簡易判決分別科處原告罰金5萬元，並判處王程宏有期徒刑，且宣告緩刑在案，該當政府採購法第101條第1項第6款之停權事由，自應適用同法第103條第1項第2款前段規定，僅應受停權1年之處分，被告卻依政府採購法第101條第1項第1款規定通知原告擬刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第1款前段規定予以停權3年，適用法規顯然有誤云云。惟按政府採購法第101條修正草案說明：「‧‧‧。另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。‧‧‧。」由政府採購法第101條修正草案說明觀之，當初第87條增修第5項「‧‧‧。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其增修之立法意旨並非有意自同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態（同法第103條規定若適用第101條第1項第1款情形廠商不得投標之期限為3年，若適用第101條第1項第6款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，形成事物本質上相同之事項而作不同的處理），此乃增修第87條第5項之後，雖在法條形式上文義形成之現象，當非立法之本意。基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義的法秩序，正確適用法律解釋政府採購法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則（最高行政法院100年度判字第1950號判決參照）。又政府採購法第101條第1項係關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，同法第103條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以政府採購法第101條第1項之規定為準據。本件原處分作成前，原告已因其實際負責人王程宏執行業務容許他人借用其名義及證件參加投標，經雲林地院於100年5月23日以100年度虎簡字第113號刑事簡易判決依政府採購法第87條第5項、第92條規定，科處罰金5萬元在案，則原告容許他人借用其名義參加投標之行為既已明確，被告以政府採購法第101條第1項第1款為依據，作成原處分，嗣依同法第103條第1項第1款前段規定予以停權3年，揆諸上開規定及說明，並無不合。是原告主張被告僅得對其停權1年，要無足取。

（四）綜上所述，原告上開主張既不足取。被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分及異議決定通知將依政府採購法第101條第1項第1款對原告為刊登採購公報之處分，並自刊登之次日起停權3年，核無違誤；申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭