高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十年度訴字第一六八四號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一六八四號

原告

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

台南縣政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丙○○

右當事人間因設置喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國九十年六月十六日台（九

十）內訴字第九００四八二四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告之配偶蘇魏貴美未經申請核准，擅自於台南縣左鎮鄉○○段四二六之三等十九筆地號土地上，供他人濫墾並闢墳墓，違反水土保持法第二十三條第二項之規定，前經被告於民國（下同）八十九年七月二十五日以八九府農保字第一一七八五七號函處罰鍰新台幣（下同）三十萬元並自第一次處分之日起兩年內暫停該地開發之申請在案。嗣原告於九十年一月間申請將其中光和段四二六之三等九筆地號土地，由一般農業區農牧用地變更為墳墓用地，設置私立天鵝湖墓園，案經台南縣左鎮鄉公所函轉被告審核，被告認該光和段四二六之三等地號土地，前既經被告以上開函處兩年內暫停開發之申請在案，乃以九十年二月十九日九０府社行字第一八六三七號函檢還原件。嗣原告再於九十年三月一日提出申請補設立私立天鵝湖墓園，被告認系爭土地暫停開發之因素仍未解除，遂以九十年三月二十日九０府社行字第三四八０四號函否准所請，原告不服，申經訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）原處分及訴願決定均撤銷。

（二）被告應作成准許原告於台南縣左鎮鄉○○段四二六之三、四二六之五、四二六之六七、四二六之七０、四二六之七一、四二六之八八、四二六之八

九、四二六之九０、四二六之一０一地號等九筆土地補辦許可設置墓園之行政處分。

（三）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）有關未申請設立許可即先行開發使用之案件，內政部八十八年八月二十五日台八八內營字第八八七四二七一號「區域計畫委員會第七十五次會議紀錄」已作成函釋，其內容如左：

１、「違反『區域計畫法』第二十一條、第二十二條之開發案，經該管目的事業主管機關列為專案輔導其合法化經營者，本部區域計畫委員會循往例雖可進行實質審查，但開發申請人未依限變更為原使用地之容許使用或拆除建築物恢復原狀，或直轄市、縣（市）政府未依法移送司法單位處理，此類違規開發案，本部區域計畫委員會即使審查通過亦暫不予發土地開發同意書。俟直轄市、縣（市）政府來函報部說明業依上開原則確已依法處理後，本部再核發土地開發同意書。」

２、區域計畫委員會第六十八會議決議意旨，係在程序上對該管目的事業主管機關列為專案輔導合法化案件同意循往例先受理實質審查，以縮短作業流程，提昇輔導合法化之行政效率，但在實質上並未放寬其審查要件，對違規使用者，過去違反區域計畫法規定之行為，仍應查究其應負之法律責任，以兼顧社會公義。為符合輔導其合法化政策，倘經直轄市、縣（市）政府對其違規行為已依法移送司法單位處理者，司法機關必將依法審判，課其應負之法律責任，無從規避。行政機關業依區域計畫法及非都市土地開發審議規範等規定審議通過後，自可進行土地使用變更之作業，無須待司法單位判決後，再行辦理變更，以免久懸，至土地准其變更使用後，參照本部八十七年十一月二十六日台（八十七）內地字第八七一一七○六號函釋意旨，無須再依行政執行法拆除既有建築物，得視同程序違建，依建築法相關規定依法處理。

３、為有效遏止新違規開發案件加強土地使用管制，前揭會議決議適用之時點，以民國八十八年二月二十日前既存違規事實且經該管目的事業主管機關專案輔導合法化之案件為限。本案台南縣政府農業局水土保持課八十六年六月十八日（八六）府農保字第一０四九二九函依違反水土保持法罰款新台幣壹拾萬元在案，社政主管單位並已移送司法單位處理，惟本案仍懸置至今，各相關主管單位理應進行實體審查。

（二）本案因懸置甚久，經陳情後，被告秘書鄭春福八十六年十月三十日邀請各相關主管單位共同研商處理方式，獲致結論如左：依中央法規標準法第十八條規定及農業局、環保局會簽意見，擬准予依台灣省政府社會處八十四年十一月八日社三字第六六八六二號函繼續受理申請，並先將環境影響說明書送請環保局審核通過後，再由農業局受理審核水土保持計畫書，俟爾者皆完成審核後全案送台灣省政府核辦。

（三）被告所屬社會科依據上開會議結論簽呈核示後，於八十六年十二月二十二日（八六）府社行字第二二四八三四號函送台灣省政府社會處予以審查，其內容略謂：本縣左鎮鄉內「私立天鵝湖花園墓園」，前經土地所有權人蘇魏貴美女士提出申請，範圍包括左鎮鄉○○段四二六之三、四二六之五、四二六之六七、四二六之七０、四二六之七一、四二六之八八、四二六之九０、四二六之八九、四二六之一０一、四一六之六四、四一七之六七、四一七之六八等十三筆土地，面積一三．四六五四公頃，並報奉貴處八十四年十一月八日（八四）社三字第六六八六二號函補正憑辦在案，惟在未補辦完成前，又因新葬行為繼續，由本府（農業局）依水土保持法處罰在案，依同條例第二十三條第二項規定，違規人經水土保持主管機關依法處罰之日起兩年內暫停受理該違規地點之開發申請。今業者申請指出，該墓園之開發將分二期申請設立許可，第一期為舊有葬墓土地，請准予依貴處八十四年十一月八日（八四）社三字第六六八六二號函示事項補正使其合法化，第二期為八十三年後新開發之墓園，須自上述罰款起二年始得補辦手續。

（四）上開土地雖經被告前以八十九年七月二十六日（八九）農保字第一一七八五七號函處分書裁處罰鍰三十萬元及兩年內暫停該地之開發申請，然查：

１、有關依水土保持法第二十三條第二項後段規定「並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」各縣市政府以往依水土保持法開立之處分書，未載明「並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」，是否仍屬有效或須重新處分案，行政院農業委員會八十八年九月十五日（八八）農林字第八八一四三八四七號及九十年二月二十一日（九０）農林字第九００一０五０八三號函示各縣市認為違規情節嚴重，有暫停該地開發申請之需要，自得重作處分。另行政罰款處分書內是否勾選「自第一次處分書收受之日起兩年內，暫停該地之開發申請」部分，宜列為彈性可勾選事項。本案係於八十六年六月十八日（八六）府農保字第一○四九二九號函被告農業局依違反水土保持法裁處罰款，故本件第一次處罰之日起兩年內暫停開發案之申請，即於八十六年六月十八日可重新受理申請。另依行政院農業委員會上開函示，各縣市政府認為違規案件情節嚴重者，得暫停該地之開發，而本案違規開發之情形詳述於左：

①、本案係屬既成之舊有墓園，開發基地範圍內於水土保持法及其施行細則公布實施前既已開挖整地完成，爾後均屬個別墳墓之修繕，營葬後部分以水泥做墓區，裸露部分則予以植生綠化，對水土保持毫無影響。

②、本墓園顧有專人負責園區內之植栽綠化，四季綠草長生，墓區內之地表水均集流流入區內之湖泊，不會造成土壤之流失或影響鄰地。依上述事實綜觀之，本件非屬破壞水土保持情節嚴重者，且依規定若非屬嚴重破壞水土保持者，同案同理應不得處罰兩次，若再自處罰之日起兩年內不得提出申請設立許可，如此勢必永不止境地處罰及停止申請，業者將蒙受其害，目的事業主管單位亦無法輔導違規業者合法，違法濫葬的行為將永遠存在，為順應政府輔導違規濫葬合法化之政策，目的事業主管單位應准予受理本案之申請，並將環境影響說明書函轉主管單位予以審查。

２、行政院農業委員會八十一年十一月二十四日（八一）農林字第一一六０二三０Ａ號函示內容：

①、有關墳墓修繕之認定係指就原有墳墓型式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新檢（洗）骨再葬者而言。

②、於山坡地範圍內從事修建舊有墳墓，如符合前述內政部函認定墳墓修繕範圍者，得免依山坡地保育利用條例第三十條規定擬具水土保持計畫；但如逾越修繕範圍者，仍有上開條例第三十條之適用，應擬具水土保持計畫送核定。

３、又行政院農業委員會八十六年三月二十五日（八六）農林字第八六一０三三六八Ａ號函示內容：「．．未經規劃各墓基之舊有公墓或私有墳墓，其內個別墳墓申請埋葬時，亦無須擬具水土保持計畫送核。．．」，經查，原告申請准予設置之墓園早在六十六年即零星埋葬為既成之墓園，於七十五年間補申請設立許可時，開發範圍內早既已整地完竣，茲再對於被告八十九年七月二十五日八九農保字第一一七八五七號函處分，吾述明如左：

①、本國有夫婦合葬之習俗，子女在父親或母親其中一人往生時，會選擇地理風水佳、佔地較大之墓地，由先往生之親人埋葬，俟另一先人亡故後，再葬其旁邊，以示永世不相離之意。故有部分墓地，在早年業已售出，其土地之使用權亦屬購地者，其開挖整地在早年亦已完成，後往生之先人在埋葬後，其表層土立即予以植草覆蓋，並無土壤流失之現象。

②、往生之先人埋葬數年後，子孫發達者或事業有成者，會發願修繕祖墳，在原有墳墓範圍內，以原有相近材料修繕祖墳並重新立碑，以表達後人之追思之情。綜觀上開行政院農委會八十一年十一月二十四日（八一）農林字第一一六○二三０Ａ號及八十六年三月二十五日（八六）農林字第八六一０三三六八Ａ號函示：「於山坡地範圍內，未經規劃各墓基之舊有公墓或私有墳墓在原有墳墓範圍，從事修建舊有墳墓，或在其內個別墳墓申請埋葬，無須擬具水土保持計畫送審」。依據此函示，本案並未違反水土保持計劃法第二十三條第二款之規定，不得依同法第三十三條第一項第二款規定處罰，建請予以撤銷原處分。

４、所謂「破壞水土保持」係指開挖整地行為造成土壤之流失或釀成災害，本案並無新開挖整地之行為，且園內之植栽綠化甚為完善，表層土亦相當穩固無流失或滑動之虞。按水土保持法於八十三年五月二十七日公布實施，原告開發天鵝湖墓園早在該法公布前即六十六年即已開發完成，本諸法律不溯及既往原則，不予處罰。原告並無濫墾濫葬行為，該處分認為「新營葬墳墓行為」，係新開發山坡地之行為，顯與事實不符，且與法理有背。蓋該等新墓之營葬地點係在原已開發完成之墓園區範圍內之部分，營葬後部分以水泥做好墓區，部分植草綠化，對水土保持毫無影響，亦不會造成水土之流失，不能以此範圍內之使用行為，再次視為新開發公墓區，其所涉法律問題應為是否有違反公墓設置管理條例之情事，與水土保持毫無關涉。此如同在已開發完成之大公園內，挖一小部分土地種植林木，不能以新種林木即認為又係一新開挖行為。足見上開處分書以違反水土保持法案件對訴外人蘇魏貴美處以三十萬元罰鍰顯有違誤，應不影響原告本件補設立「天鵝湖墓園」申請案，爰依法提起行政訴訟，請求判決如聲明所示等語。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）內政部八十八年八月二十五日台八八內營字第八八七四二七一號函係針對違反區域計畫法第二十一條、第二十二條之開發案件，是否須俟拆除建物回復原狀，始受理其用地變更申請案之審理及進行土地變更作業之函釋，而本案限制兩年開發，係違反水土保持法之處罰，與上述內政部函釋屬不同法律範疇，非能同等適用。

（二）按「設置墳墓違反本條例之規定，應由當地主管機關會同有關機關制止之。．．」「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。」墳墓設置管理條例第二十六條第一項、第七條第一項分別定有明文。本件台南縣左鎮鄉○○段四二六之三等地號土地，未申請核准，擅自供他人濫墾並闢墳墓，違反水土保持法第二十三條第二項之規定，前經被告以八十九年七月二十五日（八九）府農保字第一一七八五七號函處罰鍰三十萬元並限兩年內暫停開發之申請在案。原告申請將系爭土地由一般農業區農牧用地變更為墳墓用地，設置私立天鵝湖墓園，因前開處分書函處兩年內暫停開發之因素仍未解除，是被告九十年三月二十日九０府社行字第三四八０四號處分，並無不妥，應予維持。

（三）被告八十九年七月二十五日府農保字第一一七八五七號函，雖因地號記載錯誤業經自行撤銷並重新處分在案（九十年九月二十四日九十府農保字第一四二四四九號），惟原告申請設立「天鵝湖墓園」之土地暫停開發因素仍未解除，是以被告所為九十年三月二十日九０府社行字第三四八０四號函之處分，其否准原告申請事實基礎並未變更，故仍應維持原處分，特予敘明。

（四）至於原告訴稱：「本案係於八十六年六月十八日府農保字第一０四九二九號函依水土保持法罰款在案，依該法『第一次』處罰起兩年內暫停開發之期限已過，八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號函限兩年內暫停開發申請處分不影響申請人補辦設立申請」乙節，經查：

１、有關水土保持法第二十三條規定「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者．．並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請，該項暫停開發申請之起迄日期之計算，依行政院農業委員會九十年九月二十四日（九０）農林字第九００一四九二二一號函說明二，略為：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送核定而擅自開發．．並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」中「第一次處罰」係指單一違規案件之第一次罰鍰處分而言。如水土保持義務人曾因未依命令停工而繼續施工，經水土保持主管機關視為新的違規行為，而作新處分時，此次處分即為上開法條規定中之「第一次處罰」。

２、本案經八十六年六月十八日府農保字第一０四九二九號函處分後，原告未改善再次供人濫葬，經被告所屬水土保持主管機關視為新的違規行為，而新作成八十九年七月二十五日府農保字第一一七八五七號之處分，即為上開法條規定中之「第一次處罰」。

３、又被告於九十年三月一日以九十府農保字第一一九五一七號函，對訴外人萬南鳴未經申請核准，擅自於訟爭之左鎮鄉○○段四二六之一０一地號土地濫葬行為，依水土保持法第二十三條第二項及同法第三十三條第一項第二款規定處罰六萬元之罰鍰，並將該處分書送達訴外人萬南鳴收受在案，是依同法第八條第一項、第十三條第一項、第五款及二十三條第二項末段，被告否准原告補辦許可設置墓圍，即無不合，原告之訴為無理由，請予駁回等語。

理由

一、按「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。‧‧‧」「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。」「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後一年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第二十六條及第二十七條規定辦理，必要時，得徵收之。」分別為墳墓設置管理條例第七條、第二十九條及第三十條規定甚明。另依水土保持法第十三條規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」合先敘明。

二、經查，系爭坐落台南縣左鎮鄉○○段四二六之三地號等九筆土地所有權人即訴外人蘇魏貴美，前因未申請核准，擅自供他人濫墾並闢墳墓，違反水土保持法第二十三條第二項規定，經被告於八十九年五月四日派員會同左鎮鄉公所、國有財產局及地政事務所等相關人員會勘屬實，遂以八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號函處三十萬元之罰鍰，並限制系爭土地兩年內暫停申請開發。嗣原告於九十年一月間向台南縣左鎮鄉公所提出申請，將系爭土地由一般農業區變更為墳墓用地供作喪葬設施使用，並請鄉公所先行審查後函送被告辦理，然被告認系爭土地既經該府八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號函限兩年內暫停開發申請在案，遂以九十年二月十九日九十府社行字第０一八六三七號函檢還原件於左鎮鄉公所。其後原告又於同年三月一日提出相同申請案，被告乃以九十年三月二十日九０府社行字第三四八０四號函重申暫停開發之旨，並以副本函知原告，原告不服該否准處分，遂提起本件訴訟等情，有被告八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號函附「台南縣政府違反水土保持法案件處分書」影本、原告九十年一月十八日及三月一日申請書影本各乙份、被告九十年二月十九日九十府社行字第０一八六三七號函影本及九十年三月二十日九十府社行字第三四八０四號函影本附卷可憑，洵堪信實。

三、本件原告起訴理由無非以：有關未申請設立許可即先行開發使用之案件，依內政部八十八年八月二十五日台八八內營字第八八七四二七一號函「區域計畫委員會第七十五次會議紀錄」內容，在接受司法單位處罰時，各相關主管單位仍應受理實體審查；而系爭土地早於八十六年間即因違反水土保持法相關規定遭台南縣農業局水土保持課以八十六年六月十八日八六府農保字第一０四九二九號函處罰鍰三十萬元在案，並經移送司法單位處理，則各相關主管單位理應進行實體審查。再者，本案既於八十六年間即遭被告以八十六年六月十八日八六府農保字第一０四九二九號函諭令自「第一次處罰之日」起兩年內暫停開發案之申請，故關於系爭土地應暫停開發之期限早已經過，而本案又非屬破壞水土保持情節嚴重者，同案理應不得處罰兩次。被告八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號函處分書應不影響原告補設立天鵝湖墓園申請案云云，資為爭議。是以，本件爭點在於：系爭九筆土地迄今是否仍受被告八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號處分書暫停開發申請之限制，得否補辦許可設置喪葬設施，此為兩造爭執所在。

四、按「無論行政處分之內容為下命、形成或確認，均有產生一種行政法上法律關係之可能，不僅應受其他國家機關之尊重，抑且在其他行政機關甚至法院有所裁決時，倘若涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實（通常表現為先決問題），即應予以承認及接受，是故稱為確認效力，上述事實既為嗣後其他機關裁決之既定的構成要件，故又稱為構成要件效力。」（詳參吳庚大法官著「行政法之理論與實用」增訂七版，第三五三頁）。經查，訴外人即系爭土地所有權人蘇魏貴美未經申准，擅於系爭土地內連續設置多座墳墓，案經被告於八十九年五月四日派員會同台南縣左鎮鄉公所、國有財產局及地政事務所相關人員會勘屬實，認已違反水土保持法相關規定，乃以八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號處分書裁處罰鍰，並限期命改正及暫停該地兩年內之開發申請。然本件原告於前述暫停開發期限未屆滿前，申請被告准將系爭土地由一般農業區農牧用地變更為墳墓用地，設置喪葬設施，則被告依該處分書已確認之事實，以系爭土地暫停開發之因素仍未解除為由否准原告之申請，揆諸前揭說明，誠非無據。易言之，被告八十九年七月二十五日八九府農保字第一一七八五七號行政處分所確認之事實，對於嗣後原告所提出在系爭土地上設立墓園之申請案應否准許乙事，已發生構成要件效力，被告有義務將該處分當作一既定構成要件或既成事實，予以承認、接受，並充作其決定應否准許之基礎。參以，行政院農業委員會八十六年一月十七日（八六）農林字第八六一０一三六二Ａ函釋意旨略謂：「．．水土保持法第二十三條第二項後段規定『並自第一次處罰之日起二年內，暫停該地之開發申請』，其中所稱『該地』指該開發案範圍內土地案」，明釋受處罰後之日起二年內，對於相關土地即不得為開發申請，是被告以系爭土地存在暫停開發之事由，而否准原告之申請，於法尚無不合。

五、次按行政院農業委員會九十年九月二十四日（九０）農林字第九００一四九二二一號函說明二，略謂：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送核定而擅自開發．．並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」中「第一次處罰」係指單一違規案件之第一次罰鍰處分而言。如水土保持義務人曾因未依命令停工而繼續施工，經水土保持主管機關視為新的違規行為，而作新處分時，此次處分即為上開法條規定中之「第一次處罰」。經查，訴外人蘇魏貴美雖於八十六年六月十八日前經被告以八六府農保字第一０四九二九號函處罰鍰在案，然事後仍供人濫葬，此據訴外人蘇魏貴美於本院九十年度訴字第一二四九號案件行準備程序時自承在卷（參見該卷九十年六月二十六日準備程序筆錄），且有被告提出之新葬照片附該卷可稽，是被告對該新違規行為，作成八十九年七月二十五日府農保字第一一七八五七號之處分，揆諸首揭函釋意旨即屬「第一次處罰」，則暫停該土地開發申請，應自該日起算，亦無疑義。原告爭執自首次裁罰處分迄至申請之時，已屆滿二年，被告不得予以否准云云，洵無足取。

六、再者，關於課予義務訴訟之給付判決判斷之基準時，與民事訴訟相似，應以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態之基準時，亦即原告訴請判令被告作成行政處分，應以行政法院裁判時法律及事實狀態為準據（參酌吳庚大法官著「行政爭訟法論」增訂版，頁二０三）。經查，被告原據以否准原告申請之八十九年府農保字第一一七八五七號處分書，雖因地號記載有誤，經被告自行撤銷並更正正確地號後，重新作成九十年九月二十四日九十府農保字第一四二四四九號之處分，經核其處分內容，仍係以於八十九年五月四日查獲系爭土地所有權人蘇魏貴美有未經申請核准擅自濫葬之違規事實為裁罰基準，並將違規地點由「左鎮鄉○○段七二六之三號土地內」更正為「左鎮鄉○○段四一七之六六、之六七、之六八、四二六之三、之五、之六七、之七０、之七一、之八七、之八八、之

八九、之九０、一０一、七二０、七二一、之一、之二、七二二等十八筆號土地內」，觀諸被告更正後之處分書仍明揭「自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」，則在本件訴訟之事實審言詞辯論終結前，系爭土地應受暫停開發限制之因素仍未解除。況查，原告雖指稱系爭土地自八十九年七月間受處分後已將墓場全部封閉而無濫葬行為云云，然被告所屬農業局水土保持課前於九十年三月一日又勘查發現，系爭九筆土地中之四二六之一０一地號上仍有未經申請核准繼續供他人營葬之情事，業據以科處六萬元之罰鍰在案，並有被告九十年三月一日九十府農字第二九五一七號函在卷可按，從而，基於此一新發生之違規事實，可知系爭土地迄今仍然受有暫停開發之限制，要屬無疑。

七、此外，系爭土地因屬於山坡地保育區內之農牧用地，是本件補行申請設立墓園案應係水土保持法第八條第一項第五款所規範之「於山坡地設置墳墓」之經營、使用行為，依據同法第十三條之規定，自須由水土保持義務人先行擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可，職此，原告應於水土保持計畫、環境影響評估等相關程序均經相關主管機關審查通過後，始得依據墳墓設置管理條例補申請設立墓園。然查，系爭土地所有權人蘇魏貴美及原告曾先後於八十四年及八十六年間申請於系爭土地上設立「私立天鵝湖花園墓園」，是項申請案前經台灣省政府社會處以八十四年十一月八日八四社三字第六六八六二號函復被告轉知申請人（蘇魏貴美）補正相關文件（環境影響說明書、水土保持計畫）後再送處憑辦；嗣於八十六年間被告又依原告申請檢送相關文件予台灣省政府社會處辦理，然均因手續不備等理由而未獲核准。又據另案（本院九十年度訴字第一二四九號）原告蘇魏貴美之陳述，其最近一次申請案亦因聯外道路不合規定而遭駁回。再查，行政院農業委員會針對系爭墓園申請設置案，亦曾函詢被告查明系爭墓園於何時設置完成及有無擬具水土保持計畫或環境說明書等供參，嗣被告以八十九年十二月二十八日（八九）府農保字第一八九四０三號函復略以該墓園前由案外人蘇士杰於八十八年九月九日提出申請，經被告退件後即未再補件，故迄未取得設置許可等語，並有行政院農業委員會九十年二月二十七日九０農訴字第八九０一六一九五三號訴願決定書附卷足按。況依原告所自行提出之行政院經濟建設委員會九十一年三月十八日都字第０九一０００一一二一號函附九十一年三月十一日「協調甲○○先生陳情未於台南縣天鵝湖墓園墳墓用地變更事宜」會議紀錄之結論：「（一）基於輔導違法殯葬業者合法化並避免土地使用變更審議程序延宕、申請案久懸不決，本案台南縣左鎮鄉天鵝湖墓園之變更編定，建議開發業者依據環境影響評估法第七條規定製作相關書圖文件、由目的事業主管機關（台南縣政府民政局）轉送同級之環保主管機關（台南縣政府環保局）審查。（二）經查台南縣政府分別於八十六年六月及八十九年七月針對本案因違反水土保持法予以罰鍰，有關本案水土保持之開發申請仍應依據該法第二十三條規定辦理。．．」等文，亦徵系爭墓園補設立申請案縱使未受任何暫停開發之限制，亦因程序不合相關法律規定，致被告無從准予所請，原告起訴所執主張，尚難採據。

八、末按首揭墳墓設置管理條例第三十條規定，於該條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於該條例施行後一年內依規定補行申請，以符法制，至所稱「公墓」，依同條例第二條第二項規定，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施。經查，系爭九筆土地早於六十六年間即有零星供他人埋葬之行為，為一既成墓園，兩造對此均無爭執，應值採認，揆諸前揭規定意旨，系爭土地自應於墳墓設置管理條例七十二年十一月十一日公佈施行後一年內即應申請設立許可，方屬適法。然據原告自承，系爭土地所有權人即訴外人蘇魏貴美乃遲至七十五年間始「正式提出」是項墓園補行申請案，足徵系爭土地上之既成墓園並未於墳墓設置管理條例公布施行後一年之法定限期內補行申請，於法亦有未合。職是之故，原告提起本件訴訟，求為撤銷原處分及訴願決定並請求被告作成准許原告於系爭九筆土地補辦設立喪葬設施之行政處分，殊嫌無憑，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 陳嬿如