高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第五八五號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　 九十一年度訴字第五八五號

原告

聯興營造有限公司

代表人

甲○○

被告

高雄市政府工務局新建工程處

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○

右當事人間因採購事件，原告不服行政院工程委員會中華民國九十一年五月十四日訴

九０三六五號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告參與被告辦理「小港鳳鼻頭漁港碼頭聯外道路開闢工程」採購案，因該採購案涉有圍標嫌疑，經法務部調查局南部地區機動工作組查證後，移送台灣高雄地方法院檢察署，並經檢察官以違反政府採購法為由，對相關廠商提起公訴。被告依據法務部調查局南部地區機動工作組民國（下同）九十年七月十九日（九十）南機肅字第一一二六三號函及台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第六三八六號起訴書，認原告有政府採購法第一百零一條第一款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」

之情形，遂以九十年八月二十四日九十高市工新（三）第八五五九號函知原告將刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以九十年九月二十八日九十高市工新（三）字第九二一四號函覆異議理由不成立，原告不服異議處理結果，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，仍遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）原處分及行政院公共公程委員會申訴審議判斷均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造之爭點：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）原告因受黑道人士恐嚇及人身攻擊，在恐懼之情狀下，不得已乃應允借牌陪標。黑道勢力非原告所能抗拒，倘予拒絕必遭報復，行政院公共工程審議委員會採購申訴審議判斷指稱原告並無立即危險，對於恐嚇一事仍可拒絕云云，實無理由。

（二）原告在調查局不敢供出受黑道恐嚇之事，實怕黑道日後報復，然因調查局人員保證原告負責人安全，又稱原告負責人乃是被害人，亦是證人之身份，原告負責人始供出原委，因此才有所謂「情節相符」之說。抑且，原告在調查局所述情節，為訴外人泰源營造有限公司負責人黃朝來所告知，並非本人參與，然原告事後竟遭起訴，實感不解。

（三）原告所涉台灣高雄地方法院九十年度訴字第一四八五號違反政府採購法案件，尚未判決，被告遽依政府採購法第一百零一條第一款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，刊登政府採購公報，而草率結案，全然不顧事實，枉顧廠商之生存權利，助長惡勢力之橫行，被告所為處分實欠事理之平，應予撤銷等語。

二、被告答辯之理由：

（一）原告於申訴時稱其負責人於八十八年六月二十八日接獲一不知名男子電話，要求其必須於指定時間到達指定地點，否則後果自行負責等語，因其負責人畏懼故不得不到該地點，惟到達時會議已結束，不清楚會議討論事項，但有一名男子告知因其係最後到場，故必須陪標，原告負責人以沒有押標金為由加以拒絕，然該名男子復告知：「以前很多廠商的工地怪手都會無故失火。」另一名男子又稱：「如果沒有押標金我們會處理，只要你配合的話，日後你公司的工地如果有人找麻煩，兄弟們會幫你處理。」等語，原告負責人因懼其黑道背景，故配合指示由其公司員工交付相關投標文件予泰源營造有限公司，但並未收受任何不法利益云云。另泰源營造有限公司實際負責人黃朝來於行政院公共工程委員會預審會陳稱，八十八年六月八日當日是開小標會（即俗云「搓圓仔湯」），約有一、二十人出席，渠以最高價標得系爭工程，由其提供一百十二萬元之「搓圓仔湯錢」。而渠原本認識原告負責人，但不熟悉，係會議結束後才看到原告負責人，後來有「阿文」者告知渠向原告負責人拿取該公司之證件，故與原告負責人聯繫後，取得相關證件據以投標，不知原告是否拿到「圓仔湯錢」云云。準此，原告負責人確有交付自己公司之相關證件予泰源營造有限公司，容許泰源營造有限公司借用自己公司名義及證件參加投標，已堪認定。雖其辯稱係因黑道恐嚇，心生畏懼，故不敢不予配合交付證件予泰源公司，然查，原告所指其負責人遭恫嚇情節，空言無據，且原告負責人為商界人士，若謂其僅因一句威嚇言詞，即畏懼莫名，任憑擺佈，反於常情，殊難採信。何況，上開恫嚇情節非屬立即急迫之危險，應有充裕時間報警求援，其意思自由並未完全受到壓制，原告稱已喪失意思決定之自由云云，洵不足採。再原告若無意配合，可堅詞拒絕，或向被告、治安機關檢舉，以杜不法，今反配合交付公司證件並容許他人借用本人名義或證件參加投標，即不能卸免責任。

（二）綜上，原告之行為該當於政府採購法第一百零一條第一款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定之情形，被告依同法第一百零二條第三項規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，並無不妥，故原告所訴為無理由，請予駁回等語。

理由

一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起二十日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第一百零一條第一款及第一百零二條第一項至第三項分別定有明文。

二、本件原告請求撤銷之原處分為被告九十年九月二十八日九十高市工新（三）字第九二一四號函之異議處理結果，業經原告陳明在卷（詳見本院九十一年十月二十二日準備程序筆錄）。觀此函文內容，係說明依據台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第六三八六號起訴書，原告確已違反政府採購法第一百零一條第一款規定，所提異議理由不成立，並附記原告得於接獲通知之日起十五日內以書面提出申訴，如未提出申訴，被告依政府採購法第一百零三條第一項第一款規定刊登政府採購公報，自刊登之日起三年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商等情，有該函文附卷可稽，足見此函係認定原告有違反行為時政府採購法第一百零一條第一款規定情事，亦即此一認定方屬行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分，其執行結果即為同法第一百零三條第一項第一款規定之刊登政府採購公報及自刊登之日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。是以本件之行政處分為被告九十年九月二十八日九十高市工新（三）字第九二一四號異議不成立之函文，而非其後被告九十一年五月二十八日以高市工新（三）字第０九一０００四七０五號函請行政院公共工程委員會刊登政府採購公報之函文，合先敘明。

三、本件被告辦理「小港鳳鼻頭漁港碼頭聯外道路開闢工程」公開招標採購案，於八十八年六月三十日開標，參加投標廠商有原告、通展營造有限公司、高第營造有限公司、和瀧營造有限公司、泰源營造有限公司等五家，開標結果由泰源營造有限公司以標價新台幣一千七百九十萬元得標。嗣因該採購案涉及圍標嫌疑，經法務部調查局南部地區機動工作組查證後，並移送台灣高雄地方法院檢察署，業經檢察官以違反政府採購法將相關廠商提起公訴。被告遂依據法務部調查局南部地區機動工作組九十年七月十九日（九０）南機肅字第一一二六三號函及台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第六三八六號起訴書，先行於九十年八月二十四日以九十高市工新（三）字第八五五九號函通知原告其有違反政府採購法第一百零一條第一款規定情事。原告隨即於同年九月十三日向被告提出異議，經被告處理異議結果，認定原告確已違反政府採購法第一百零一條第一款規定，所提異議理由不成立，並以九十年九月二十八日九十高市工新（三）字第九二一四號函知原告，並附註說明如原告未於規定期限內提出申訴，將依政府採購法第一百零三條第一項第一款規定刊登政府採購公報，自刊登政府公報之日起三年，停止參加投標或作為決標對象或分包廠商各情，有被告九十年八月二十四日九十高市工新（三）字第八五五九號函、九十年九月二十八日九十高市工新（三）字第九二一四號函、法務部調查局南部地區機動工作組九十年七月十九日（九０）南機肅字第一一二六三號函、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第六三八六號起訴書等件附於原處分卷可稽，洵堪認定。原告起訴主張：所謂原告負責人在調查局與訴外人黃朝來供述情節相符乙節，係因訴外人黃朝來事後之告知，且原告負責人依指示到達圍標會議地點時，會議已經結束，惟當時因黑道恐嚇，始答應出借公司牌照，原告實際上並未參與圍標；又黑道圍標公共工程之情形猖獗，廠商為恐報復，少有不配合，依照經驗法則，原告係因遭受黑道恐嚇脅迫，才出借公司證件陪標。再者，系爭黑道圍標工程之刑事案件，現正於法院審理中，尚未終結，本案亦應俟刑事判決確定後始能定案云云，資為論據。爰分述如下：

（一）政府採購法第一百零一條第一款規定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，只須有消極地允許他人借用其名義或證件參加投標之事實，即屬相當，致因何緣由借用名義或證件，並非所問，此為法文之當然解釋。蓋此一出借個人或公司名義或證件參加投標之行為，已足以影響政府公共工程公開招標採購案之公平性及合理性，自應受規制。況且，出借名義或證件之廠商形式上雖已參加投標，然而實質上卻根本無意為價格競爭，此舉顯然有違政府採購法確保市場公平運作及採購品質之立法目的，此參政府採購法第一條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」即明。故採購機關對於有上述借牌陪標行為之廠商，依同法第一百零一條至第一百零三條規定之程序宣告為「不良廠商」，亦即將該廠商刊登於政府採購公報，並於法定期限內禁止該廠商參加投標或作為決標對象或分包廠商，限制其參標資格，以維護公共利益及採購之公平合理，誠屬當然。準此，原告對於其負責人確有交付自己公司牌照等相關證件予他人，並容許他人借用自己公司名義及牌照等參加投標之事實，既無爭執，則被告依起訴書所載之上開事實，認定原告有政府採購法第一百零一條第一款之行為，即屬相符。原告尚不得以受不法恐嚇為阻卻責任之正當理由。抑且，原告負責人為商界人士，僅因不明男子威嚇言詞，即喪失自由意志任憑擺佈，反配合交付公司證件並容許他人借用本人名義或證件參加投標，實有違常情，殊難採信，是其訴稱本件投標完全係因遭受不法恐嚇，始答應出借公司牌照配合「陪標」，實屬不得已云云，顯不可採。

（二）次按政府採購法第一百零一條及第一百零二條等規定，係廠商參標資格之一環，其立法設計為：發生某些重大違規等情形時，廠商會被通知，若廠商無提出異議或異議結果不利於廠商，該廠商即會被公告，並且在公告後一定期間內，該廠商不得參與政府採購，其處罰之態樣為行政秩序罰之管制罰。又行政犯是法定犯，與刑事犯是自然犯兩者容有不同，易言之，何種違法行為構成行政犯應受行政罰，何種違法行為構成刑事犯應受刑罰制裁，兩者本質上並無必然關連性。職故，本件原告所涉台灣高雄地方法院九十年度訴字第一四八五號違反政府採購法刑事案件，雖未判決，但原告之行為既已該當行政罰，即應受罰，與刑事案件是否受有罪判決尚不相涉，從而被告據以裁罰，尚無不合。原告主張本件應俟刑事判決確定後始能定案云云，亦不可採。

四、綜上所述，被告認為原告有政府採購法第一百零一條第一款之情事，依同法第一百零三條第一項第一款依法通知原告將刊登政府採購公報，並自刊登之日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，於法均無不合，原告之主張，尚無足採。申訴異議判斷、異議處理結果，均屬合法，本件原告之訴為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 陳嬿如