高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第九四號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第九四號

原告

甲○○○

訴訟代理人

林永發 律師

被告

台南縣政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十一年一月九

日農訴字第九○○一五八七三一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於民國（下同）八十七年至八十九年間，開發、經營坐落台南縣左鎮鄉○○段四一七—六六、四一七—六七、四一七—六八、四二六—三、四二六—五、四二六—六七、四二六—七○、四二六—七一、四二六—八八、四二六—八九、四二六—九○、四二六—一○一、七二○、七二一、七二一—一、七二一—二、七二二地號等十七筆私有山坡地作為墓園使用，供人在其上設置墳墓四十餘座，經被告派員會同相關單位人員，於八十九年五月四日至現場查證屬實，乃以原告有違反水土保持法第十三條第一項情事，依據同法第三十三條第一項第二款規定，對原告裁處新台幣（下同）三十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭執：

甲、原告主張之理由：

（一）原告在坐落台南縣左鎮鄉○○段四一七—六六、四一七—六七、四一七—六八、四二六—三、四二六—五、四二六—六七、四二六—七○、四二六—七一、四二六—八八、四二六—八九、四二六—九○、四二六—一○一、七二○、七

二一、七二一—一、七二一—二、七二二地號等十七筆私有山坡地，經營設置「台南縣私立左鎮天鵝湖墓園」，該墓園早在六十六年即已開挖整地設置完成，且有墳墓多座。七十五年公墓設置管理條例公布，原告即提出申請許可，因土地編定為山坡地保育區農牧用地，經內政部八十四年十一月八日（八四）社三字第八六八六二號函釋，擬具水土保持計畫書及環境影響說明書送目的事業主管機關審查在案。而經目的事業主管機關審查結果：（１）台灣省礦物局認為無重複礦區，亦無採礦等作業設施。（２）交通部觀光局認為系爭土地非位於國家級及省級風景區範圍內。（３）台灣省自來水公司第六區管理處認為系爭土地非位於公告之急水區或曾文溪水源水質保護區範圍內。（４）內政部營建署認為系爭土地未位於「自然保護區」及「一般保護區」及「國家公園」範圍內。（５）台南縣政府以系爭土地未位於野生動物保護區或野生動物重要棲息環境、獵捕區、垂釣區、生態保育區、自然保留區、縣級風景特定區。但屬山坡地範圍內。（６）行政院農委會以系爭土地非屬保安林及國有林班地、國有林自然保護（留）區及森林遊樂區。（７）經濟部水利處以系爭土地未位於重要水庫集水土、保護帶、水源保護區範圍內。未位於地下水管制區、公告之洪水平原管制區○○○○○道路其中一段不合規定，致未為主管機關核准。

（二）又查水土保持法係於八十三年五月二十七日公布，原告開發該墓園於六十六年即已完成，本諸法律不溯及既往，應無濫墾山坡地可言。再者，原處分「違反事實摘要」，僅列未經申請核准擅自濫葬，並未列舉具體事證。按公墓範圍內設置新墳墓並非新開發行為，且二十五年來天天整理環境，並以水泥做好墓區，不會造成水土流失，反增水土保持，何來破壞水土？足證原處分認定與事實不符。另本件系爭土地係屬農牧用地，非水土保持法中之山坡地，更不應依水土保持法予以處分。

乙、被告主張之理由：

（一）查原告稱「墓園早於六十六年設置完成並擬具水土保持計畫書及環境影響說明書，送目的事業主管機關函轉主管機關審查在案，‧‧‧‧‧‧」乙節，實則經被告以八十八年七月二十六日八八府社行字第一三一五五號函請內政部審查，案經內政部八十八年八月三日台（八八）內民字第八八○六三三五號函退還，又台南縣左鎮鄉公所八十八年九月十六日（八八）左所民字第六一八○號函送蘇士杰先生申請書，則經被告八十八年十月六日（八八）府社行字第一七五四○號函請再檢討；故原告僅申請擬設置墓園，尚未完成審查准予興辦，即於該等土地上經營墓園，供人設置墳墓，故被告依水土保持法之規定據以處分並無違誤。

（二）又原告既未經申請核准於山坡地設置墳墓，不論係修建或新設，其面積不論大小皆屬違反水土保持法之規定，此有改制前行政法院八十八年度判字第一五三號判決可資參考。且原告所為之營葬行為未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定而擅自出售土地供他人設置墳墓，此亦為原告所不爭執，並已經台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴在案。是被告依水土保持法之規定據以處罰，自屬有據。

理由

一、按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護：‧‧‧‧‧‧五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、‧‧‧‧‧‧。」「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，‧‧‧‧‧‧。」「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫書送請主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工‧‧‧‧‧‧」「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：‧‧‧‧‧‧二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或‧‧‧‧‧‧」分別為水土保持法第八條、第十三條第一項、第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款所明定。

二、經查，本件原告於八十七年至八十九年間，在坐落台南縣左鎮鄉○○段四一七—

六六、四一七—六七、四一七—六八、四二六—三、四二六—五、四二六—六七、四二六—七○、四二六—七一、四二六—八八、四二六—八九、四二六—九○、四二六—一○一、七二○、七二一、七二一—一、七二一—二、七二二地號等十七筆私有山坡地（下稱系爭土地），開發經營墓園（原處分所載之同段四二六—八七地號土地係屬國有土地，並未在原告經營之墓園範圍，原處分予以併載，係屬誤載，已經被告訴訟代理人當庭予以更正在卷），供人設置墳墓共四十餘座，經被告派員會同相關單位人員，於八十九年五月四日現場查證屬實，而依水土保持法第三十三條第一項第二款規定，裁處三十萬元罰鍰等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被告九十年九月二十四日九十府農保字第一四二四四九號處分書附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以系爭土地為農牧用地非屬水土保持法所規範之範圍，且原告開發該墓園始於六十六年，早已開發完成，而水土保持法係於八十三年五月二十七日公布，本於法規不溯及既往原則，本件不得視為新開發地區，再依水土保持法規定對原告裁罰云云。爰分述如下：

（一）按「‧‧‧‧‧‧三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄巿主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」水土保持法第三條第三款定有明文；本件系爭土地所坐落之台南縣左鎮鄉全鄉土地均依水土保持法規定，經行政院八十六年七月三十一日台八六農三０八二四號函核定，並經台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七公告為山坡地，有該公告在卷可按；故系爭土地係屬水土保持法所規範之山坡地一節，應堪認定。至系爭土地雖亦編定為「農牧用地」，惟此一分類乃基於區域計畫法之規定而來，而區域計畫法係指於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係，而制定之區域發展計畫，故系爭土地關於「農牧用地」之編定，乃區域計畫依其經濟活動性質所為之編定。至水土保持法則係為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉而訂立，此觀水土保持法第一條規定自明，核與區域計畫法所為土地分類之目的並不相同；故系爭土地雖依區域計畫法編定為「農牧用地」，但其既亦依水土保持法規定經公告為山坡地，則其開發使用自仍應受水土保持法關於山坡地規定之規範甚明；故而原告主張本件系爭土地係屬農牧用地並非水土保持法中之山坡地云云，應係有所誤解，核不足採。

（二）又按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」為水土保持法第四條所明定；經查，依前項所述系爭土地既為水土保持法所稱之山坡地，而原告於系爭土地經營設置墓園，供他人在其上作殯葬使用一節，亦經原告陳述在卷，則依前述水土保持法第八條第一項第五款規定，其經營墓園之設置，自應依水土保持法規定實施水土保持處理與維護；原告既在系爭土地上經營設置墓園，則其為系爭土地上所設置墓園之經營人，依上述水土保持法規定，即為水土保持法所稱之水土保持義務人，自堪認定。

（三）再查，依水土保持法第八條第五款之規定，於山坡地範圍內設置墳墓應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護；而依同法第十三條第一項規定，為墓園之開發、經營或使用行為，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。而核定係指陳報事項由主管機關加以審查，並作成決定，以完成法定效力而言（地方制度法第二條第四款參照）。故而，原告雖提出水土保持計畫書及環境影響說明書，主張其已檢具興辦事業計畫書、水土保持計畫書及環境影響說明書等文件函請被告函送主管機關審核云云，然原告之申請已遭內政部以八十八年八月三日台（八八）內民字第八八○六三三五號退還，而台南縣左鎮鄉公所八十八年九月十六日（八八）左所民字第六一八○號函送蘇士杰申請書，亦經被告以八十八年十月六日（八八）府社行字第一七五四○號函請再檢討，而迄今原告並未再依據水土保持法規定向被告提出水土保持計畫一節，已經被告陳述在卷，另系爭土地迄未得主管機關核定准予開發一節，亦經原告陳明在卷；是原告就系爭土地之開發經營迄今既尚未擬具水土保持計畫送請主管機關核定甚明，從而原告有未經擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在系爭土地開發、經營墓園之行為，即堪認定。

（四）又查原告曾同因未經申請核准擅自於左鎮鄉○○段四九六之三、四九六之五、四九六之六七地號等二十筆土地（包含系爭土地）內濫葬，設立私立天鵝湖墓園，經被告以違反水土保持法第十三條規定，依同法第三十三條第一項第二款規定，以被告八十六年六月十八日八六府農保字第一０四九二九號函裁處罰鍰十萬元等情，有該函附原處分卷可稽；而原告於該次裁罰後，自八十七年至八十九年間，不僅未停止在該地之非法開發使用，仍繼續在系爭土地開發、經營墓園，提供他人作墳墓使用，則經被告人員會同台南縣左鎮鄉公所相關業務主辦人員至現場勘查屬實，有勘查紀錄表及現場拍攝照片附原處分卷可按；而依該照片上墳墓之埋葬日期顯示，該等墳墓確係前次裁罰後之八十七年間至八十九年五月間被告人員前去勘查前所新設置。原告前次被查獲有違反水土保持法第十三條之行為後，不僅未停止設置墳墓之經營行為，仍於未獲核准開發之系爭土地上再為墓園之經營行為，將土地再供他人設置墳墓，縱使其稱開發行為已在水土保持法施行前完成，惟其既未經申請核准，即行經營墓園，故此仍屬另一違反水土保持法第十三條第一項之行為，而其行為時水土保持法又已公布施行，自應受水土保持法之規範。故原告以其已於六十六年間開發完成，前並已受裁罰為由，主張被告不得再為裁罰處分云云，自屬誤會，不足採取。

三、綜上所述，原告之主張並無可採。原告為系爭土地之水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在未經核准開發之系爭土地經營墓園，故其有違反水土保持法第十三條第一項之行為及故意甚明；另原告經被告就同於系爭土地開發經營墓園行為，以被告八十六年六月十八日八六府農保字第一０四九二九號函裁處罰鍰十萬元後，不僅未為停止開發及回復原狀之改正行為，猶再為墓園之開發經營，且開發經營所設置之墳墓高達四十餘座，故被告斟酌上述情狀，依據水土保持法第三十三條第一項第二款規定裁處三十萬元之罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告求為撤銷，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官　藍亮仁