高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第一二三六號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一二三六號

原告

甲○○

訴訟代理人

劉榮治律師

被告

嘉義市政府

代表人

乙○○市長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因兵役事件，原告不服內政部中華民國九十二年九月三日台內訴字第０九

二０００五八八八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告為民國（下同）六十二年次役男，於九十一年十二月二十四日以「貧血及骨髓化生不良症候群」病名申請自費改判體位，經被告准予辦理申請複檢，原告乃於九十二年四月三日赴台北榮民總醫院辦理兵役複檢，經該醫院複檢診斷結果：「診斷病名：〆—型海洋性貧血症。現在病狀：血紅素13.0gm﹪‧‧‧。約需治療時間：先天性遺傳疾病，無藥物治療。」嘉義市徵兵檢查委員會於九十二年四月十日依據體位區分標準附件「體位等級區分標準表」第九二項「貧血及骨髓化生不良症候群」之規定，認定原告為常備役乙等體位，並經役男體位審查委員會於九十二年四月二十九日核定在案，被告遂於九十二年五月二十一日以府兵徵字第０九二００四五二０二號役男複檢處理判定體位結果通知書通知原告判定結果體位為常備役乙等體位，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

參、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）按「‧‧‧體位變更由役男申請複檢時，應填具申請書，檢附醫院兵役用診斷證明書，報請鄉鎮公所予以詳細調查，經審核不合規定者予以駁回，合於規定者轉縣（市）政府處理。縣（市）政府於處理完畢後，將處理結果填具通知書轉飭鄉鎮公所通知申請人。其經複檢為乙等體位者，如無顯著病變時，不得再以同一病名申請複檢。」徵兵規則第七條第二項定有明文。又依役男體位等級區分標準表第九十二項﹕「貧血及骨髓化生不良症候群」規定﹕「‧‧‧免役體位﹕三、遺傳性貧血，男性血紅素低於11gm﹪者。」查本件原告依上揭規定於九十二年四月三日至台北榮民總醫院辦理兵役複檢結果為「海洋性貧血症，血紅素為13gm﹪，先天性遺傳疾病」，經被告於九十二年五月二十一日通知原告判定結果為乙等體位，飭原告如不服可提訴願，原告即依法提起訴願，經訴願駁回提起本件訴訟，原處分及訴願決定顯因原告提起本件訴訟，依法尚未確定，原告以原複檢時血紅素為13gm﹪，原告於原處分尚未確定之前九十二年十月二十三日，經同一醫院診斷血紅色素為 9.4gm/dL（從13降至9.4），原告之病情有顯著病變，依上揭規定顯得再以同一病名申請複檢，原告於訴願程序中即申請再檢驗，原決定否准，依法顯有不合。且參照最高行政法院九十一年度判字第八三四號判決，該案役男體位經台中市政府判定並中央體位審查小組核定同意判定後，役男再申請複審獲准再送醫院複檢，再次送中央體位審查小組核定之案例，可見非不得申請複審，何況本件原告之體位判定尚在訴訟中尚未確定，原告之病情有顯著之病變，為求事實真相，原告提出之診斷書證明依體位區分標準判定顯與免役體位之要件相符，被告未准予複檢，顯有違法不當。

（二）按行政訴訟法之規定，於高等行政法院第一審訴訟程序中，原告提出之攻擊或防禦方法及所用之證據，並無原處分機關作成處分之後或訴願判定之後所發生之新事實、新證據不得提出之規定，原告於訴訟終結前應均得提出新攻擊及防禦方法新事實及證據，本件原處分及訴願決定，均因原告之提起行政訴訟而未確定，原告於訴訟程序中自得提出新事實、新證據，由法院作為審理撤銷原處分或駁回原告之訴之判斷，被告抗辯稱原處分及訴訟已確定，不得提新事實證據，顯有違誤，本件原告提出新證據證明原告之病情有顯著病變，血紅素已降為 9.4gm﹪，依規定顯屬免役體位，原處分及訴願決定應予撤銷，另為適法之處分，以維原告權益。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）查原告於九十一年十二月二十四日以病名貧血申請複檢，被告依徵兵規則第十四條規定准予辦理申請複檢，原告並於九十二年四月三日以自費向台北榮民總醫院辦理複檢，其複檢結果：「病名：〆—型海洋性貧血症」，現在病狀：「血紅素13.0mg﹪」，被告按體位區分標準附件「體位等級區分標準表」第九二項判定原告為常備役乙等體位，並無不合。

（二）原告所述病症理由，與體位判定事實不符，被告體位判定係就九十二年四月三日台北榮民總醫院自費複檢兵役用診斷證明書之病名、病狀，謹依「體位等級區分標準表」第九二項之規則判定常備役乙等體位，並經內政部九十二年四月二十九日役男體位審查委員會審議核定常備役乙等體位在案。

（三）依徵兵規則第十四條第三項：「依第一項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一原因申請改判體位。」基此規定，原告訴請再複驗鑑定，顯背法令。綜上，原告之訴並無理由，請駁回原告之訴。

理由

一、按「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位。‧‧‧第一項體位得區分等級，其體位區分標準，由國防部會同內政部定之。」為兵役法第三十三條第一項、第三項所明文。又「本標準依兵役法第三十三條第三項規定訂定之。」「‧‧‧體位等級區分標準表，如附件。」「貧血及骨髓化生不良症候群＼常備役乙等體位：一、遺傳性貧血經診斷確定，男性血色素13gm﹪以上，‧‧‧。替代役乙等體位：遺傳性貧血經診斷確定，男性血紅素11至12.9gm﹪，‧‧‧。免役體位﹕‧‧‧三、遺傳性貧血，男性血紅素低於11gm﹪，‧‧‧」分別為體位區分標準第一條及第二條第三項暨該標準附件「體位等級區分標準表」第九二項所明定。另按「役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：一、填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位。二、填具申請書，並檢具複檢醫院兵役用診斷證明書，由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所報請直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會判定體位。前項申請改判體位案件，徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議。依第一項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一原因申請改判體位。」為徵兵規則第十四條所規定。

二、經查，原告為六十二年次役男，於九十一年十二月二十四日以「貧血及骨髓化生不良症候群」病名申請自費改判體位，經被告准予辦理申請複檢，原告於九十二年四月三日赴台北榮民總醫院辦理兵役複檢，經該醫院複檢診斷結果：「診斷病名：〆—型海洋性貧血症。現在病狀﹕血紅素13.0mg﹪‧‧‧。約需治療時間：先天性遺傳疾病，無藥物治療。」嘉義市徵兵檢查委員會乃於九十二年四月十日依據體位區分標準附件「體位等級區分標準表」第九二項「貧血及骨髓化生不良症候群」規定，認定為常備役乙等體位，並經役男體位審查委員會九十二年四月二十九日核定在案，被告遂以九十二年五月二十一日府兵徵字第０九二００四五二０二號役男複檢處理判定體位結果通知書通知原告判定結果體位為常備役乙等體位等情，業經兩造陳明在卷，並有台北榮民總醫院九十二年四月三日北榮總門診字第八一三三五七號兵役用診斷證明書影本、被告九十二年五月二十一日府兵徵字第０九二００四五二０二號役男複檢處理判定體位結果通知書附原處分可稽，堪認真實。

三、原告雖主張：被告於九十二年五月二十一日通知原告系爭台北榮民總醫院複檢結果後，原告於九十二年十月二十三日復經同一醫院診斷血紅色素已降至 9.4g m﹪，原告之病情即有顯著病變，依徵兵規則第七條第二項規定得以同一病名再申請複檢，被告應撤銷原處分，另行辦理複檢，另行核定原告體位；又原告血紅色素數值既已降至 9.4gm﹪，原告於訴訟終結前提出該新事實，於法並無不合，法院應以該血紅素下降之事實作為審理原處分是否正確之依據，是原處分及訴願決定自應予撤銷云云。

四、惟按「‧‧‧體位變更由役男申請複檢時，應填具申請書，檢附醫院兵役用診斷證明書，報請鄉鎮公所予以詳細調查，經審核不合規定者予以駁回，合於規定者轉縣（市）政府處理。縣（市）政府於處理完畢後，將處理果填具通知書轉飭鄉鎮公所通知申請人。其經複檢為甲、乙等體位者，如無顯著病變時，不得再以同一病名申請複檢。」固為八十九年十二月二十七日修正前徵兵規則第七條第二項所明文，惟修正後徵兵規則第十四條第一項及第三項係規定：「役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：一、填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位。‧‧‧。」「依第一項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一原因申請改判體位。」是修正後之徵兵規則業已刪除其經複檢為乙等體位者於有顯著病變之情形，得再申請改判體位之規定。詳言之，役男不服原體位之判定，得檢具診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，申經複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位，且複檢後判定之結果倘與原判定體位相同者，而役男仍不服複檢結果時，於八十九年十二月二十七日修正前徵兵規則雖仍得以有顯著病變為由，申請再複檢改判體位，然依據修正後徵兵規則第十四條第三項之規定，不得因有顯著病變再以同一原因申請改判體位。則原告猶依據修正前之徵兵規則第七條第二項，主張於有顯著之病變時，經複檢判定體位後仍得再以同一病名申請複檢云云，顯係誤會，委不足採。至原告所舉最高行政法院九十一年度判字第八三四號判決，仍屬該案原告敗訴之裁判，且該案係八十九年十二月二十七日徵兵規則修正前發生之兵役體檢爭執，故適用修正前徵兵規則第七條第二項之規定，仍得再請役男至三軍總醫院複檢，核與本件原告係於九十一年十二月二十四日申請改判體位，並辦理兵役複檢，而應適用修正後徵兵規則第十四條之規定，二者迥異，自不得予以援用，併而敘明。

五、另按，就撤銷訴訟之形成判決而言，此類訴訟之標的為原告主張被告機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定應維持或撤銷該行政處分。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分（被告）機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。換言之，原處分發布時合法，事後不可能變為違法，反之，違法之處分，亦不能事後變為合法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態（學者吳庚著行政爭訟法論修訂版第一九八頁參照；另參見最高行政法院九十二年度判字第一三三一號判決、九十二年度判字第一四六三號判決意旨），合先敘明。經查，原告於九十一年十二月二十四日以「貧血及骨髓化生不良症候群」病名申請自費改判體位，經被告准予辦理申請複檢，並於九十二年四月三日赴台北榮民總醫院辦理兵役複檢，經該醫院複檢診斷結果：「診斷病名：〆—型海洋性貧血症。現在病狀：血紅素13.0mg﹪‧‧‧」，而前開複檢結果既係由台北榮民總醫院依據醫學專業技術所測出，其正確性自應無疑，且原告對於前開複檢結果亦無爭執（參見本院九十三年一月三十日準備程序筆錄），則嘉義市徵兵檢查委員會依據前開複檢結果，按首揭體位區分標準附件「體位等級區分標準表」第九二項「貧血及骨髓化生不良症候群」之規定，認定原告為常備役乙等體位，並經役男體位審查委員會核定在案，被告並通知原告之體位係常備兵役乙等體位，於法並無不合。從而，原告嗣雖於九十二年十月二十三日自行至台北榮民總醫院再次檢驗出血紅素已降至 9.4gm﹪，惟縱該檢驗結果係屬正確，揆諸前開說明，撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，係以原處分發布時之事實或法律狀態為準，是被告為原處分時，其所據之複檢結果既無疑義，於法自難認原處分有誤，原告尚不得以嗣後之檢驗結果，於訴訟中主張原處分所認定之事實係不實而認應予撤銷，則原告訴稱：原告血紅色素既已降至 9.4gm﹪，原告於訴訟終結前提出該新事實，於法並無不合，法院應以之作為審理原處分是否正確之依據，撤銷原處分云云，亦不足採。至於，原告之血紅素數值倘確有嗣後降低而有不合常備役體位之情形，則僅係得否依據徵兵規則第三十一條規定，於入營報到後三十日內予以驗退之問題，要非本件所得斟酌者，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告所訴各節，既難採認。則被告原處分判定原告為常備役乙等體位，認事用法皆無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 黃玉幸