高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第一九五號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一九五號

原告

甲○○

被告

高雄市政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

謝錦富

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十二年一月二十一日台內訴

字第○九二○○○二二一五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣被告為興辦凹子底農業區（農十六）區段徵收開發新社區，需用高雄市○○段○○段一地號等二五八筆土地，經報奉行政院民國（下同）八十五年十二月二十六日台（八五）內地字第八五一一六八四號函核准實施區段徵收土地，並一併徵收該範圍內公私有土地上之私有土地改良物。其中私有土地部分，經被告地政處以八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告辦理區段徵收（公告期間自八十六年一月二十一日起至八十六年二月二十日止），同時載明私有土地改良物另案辦理公告徵收及補償。嗣被告地政處以八十七年二月十七日高市府地發字第五一三三號公告（公告期間自八十七年二月十九日至八十七年三月二十日止）徵收土地改良物補償清冊，原告對其所有坐落龍華段四小段五○、五○－一地號土地改良物補償費提出異議，經被告地政處複估後，以八十八年七月五日高市地政發字第七一二六號公告補列原告所有前述土地改良物補償清冊，並請原告親至被告地政處辦理領款手續，另於八十八年九月二日以八八高市地政發字第九一八四號函通知原告，原告未予領取，再發函通知原告領取，迄未領取，被告乃將該補償款項提存高雄地方法院提存所，原告始為領取。嗣被告再依「高雄市區徵收及市地重劃拆遷建築改良物工廠生產設備農業生產固定設備補償救濟自治條例」（下稱自治條例）第二十四條規定，將前述原告所有土地上之建築物中屬新違章建築物部分，再次辦理複估提高救濟金額，並於八十九年一月十八日前往實地複估及造冊，而以八十九年五月十六日高市地政發字第四九二二號公告補列系爭建築物之救濟金為新台幣（下同）三十萬三千六百元，並發函通知原告，原告逾期未領，被告遂將該補償款存入土地徵收補償費保管專戶後，復以八十九年十月十九日高市府地發字第三八三四二號函，請原告向被告辦理領取前述款項手續。嗣原告於九十一年十月六日以依據最高行政法院九十年度判字第一七一八號判決理由，另就其所有土地內經被告發放救濟金之二層樓建築改良物一棟（下稱系爭建物），應屬應一併徵收及補償之建物為由提出陳情，惟經被告以九十一年十月二十二日高市府地發字第○九一○○五一九八○號函否准原告申請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成徵收及補償原告所有坐落高雄市○○區○○段四小段五十及五十之一地號土地上被告原發予救濟金之二層樓房屋一棟之處分。

（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

（一）查被告八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告，公告徵收「農十六範圍內」之所有土地，土地改良物並於八十七年二月公告徵收，惟未一併徵收補償原告所有系爭鋼筋混凝土二層樓房建物，然系爭建物實際係於該地區都市計畫主要計畫公告即六十年九月二十日前即已存在，自非違建，且因最高行政法院九十年度判字第一七一八號判決有謂：且該樓房既非本件徵收標的物，如原告確能證明當時確實存在，亦僅能另案申請補行徵收，非本件應行審究之範圍等語，乃為本件之申請。

（二）原告請求之依據為平均地權條例第五十九條及土地法第二百十五條。其中土地法第二百十五條係於七十八年十二月二十九日始增訂「建築改良物建造時依法令規定不得建築者」不予一併徵收之規定，故於增訂日前建築之房屋即應一併徵收。而本件之禁建日期為八十五年八月二十九日起至八十七年三月一日止，而依平均地權條例第五十九條及最高法院八十七年度上字第二七四八號判決，系爭建物並非在禁建期間建築，亦應補償。

（三）又自治條例第九條第一項關於建物建造日期之認定，原則只要提出戶籍、稅捐機關及自來水、電力公司查明最早設立戶籍、稅籍、水錶、電錶，擇一提供作為依據即可是，至同條第二項、第三項是無法取得前項證明資料者如何處理之例外；本件原告曾提出最早設立戶籍資料（四十五年十一月二十三日）與最早設立電錶資料（四十九年六月），惟被告誤解前揭條例之前後順序，並謂空照圖沒顯現即不予補償，於法有違。

（四）另原告所有土地原地號為高雄市○○區○○段凹子底小段三六五地號，嗣因被告規劃為大學用地，又因都市計畫規劃為龍華國小學校用地，及本件爭訟地點之農業用地（區段徵收），而被強制分割為三六五、三六五之一、三六五之二地號，重測後變更地號為鼓山區○○段○○段五十、四十九、四十八等三個地號，故不論係學校用地，農十六（區段徵收），早期均是同一地號，同一地址，同一門牌，同一電錶，同一戶籍，被告以原告所提出之戶籍謄本、電錶設立證明地號與系爭地號不同，即不予採用，其認定事實亦有誤解。

（五）再航測圖有其技術上之盲點，本件系爭建物旁有長枝竹二十三欉、刺竹一欉、麻竹七欉，合計三十一欉，而系爭建物高度最高不超過六公尺，故有被植物掩蓋致空照無法顯現之情事，自不得以五十九年及七十三年地形航測圖未顯現，即謂無此建物；至八十五年航測圖因使用精密度較高之現代化測量儀器，故能顯現，且原告持有發票一張，可證明系爭建物係於七十六年十一月以前將木造門窗抽換成鋁門窗之憑據，亦可證系爭建物於七十六年時即已存在，則依前述土地法第二百十五條及平均地權條例第五十九條規定，被告應一併徵收補償。

乙、被告主張之理由：

（一）查依五十九年五月製之都市計畫地形航測圖及七十三年製都市計畫地形航測圖，系爭土地上並無系爭建築物存在，又龍華段四小段四八、四九、五十、五十之一地號雖係自同母號分割，惟龍華段四小段四八、四九地號屬高雄市第五十三期重劃區範圍內，四九地號土地建有三合院磚造房屋（門牌高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五十七號），龍華段四小段五十、五十之一地號土地屬高雄市凹子底農十六區段徵收區範圍內，其上有兩棟二層樓房。經查證航測圖，第五十三期重劃區內之三合院房屋為六十年九月二十日以前即存在；另二棟二層樓房其中一棟為有使用執照（高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五七之一號）之合法建築物，顯現於七十三年地形航測圖內，惟本案原告請求徵收補償之二層樓無使用執照且未能於五十九年及七十三年之地形航測圖顯現，迄於八十五年三月七日大鵬航空公司測攝之航測像片圖中，始能很清楚的顯現該三棟房屋相關位置，乃認定系爭房屋非合法房屋，拒絕依合法建物補償，並無不合。

（二）又查，當時農十六區段徵收區域雖尚未開發，且竹木非常茂盛，惟仍測攝出清晰之像片圖，非如原告所陳該處長枝竹雜多高大遮蓋了空照自難顯現該建物，有前述八十五年航測圖在卷足憑。另原告提供之高雄市○○○路二一三三巷五七號之台灣電力公司高雄區營業處八十七年六月二十九日高區費核代字第Ａ八七００二五二號書函、戶籍等，係屬第五十三期重劃區範圍內，非屬本件高雄市凹子底農十六區段徵收範圍內之建物，原告據以主張，核不足採。又被告所屬工務局違章建築處理隊於八十七年十二月十七日以高市違隊一字第三五五四號函明示「本案經調本市都市計畫七十三年航測圖只有合法建物二樓一棟，惟旁邊另一棟建物並未顯現存在。．．．．．．」故系爭建物應為七十三年以後所興建之違章建築無誤。

（三）再查，按土地法第二百十五條雖於七十八年修正，然本件區段徵收係於八十五年核准辦理，故本件自應有前述條文規定之適用，而該條第一項第三款明定，建築改良物建造時，依法令規定不得建造者，即不受應一併徵收之限制。系爭建物既於六十年九月二十日都市計畫公布後始建造，且其建造未依建築法所定法定程序依序申獲建築執照及使用執照，核屬依法令規定不得建造者，則依土地法第二百十五條第一項第三款規定，依法不予徵收。另系爭建物雖非禁建期間興建，仍不失其為違建物之性質，故禁建期間興建者固不應補償，即使非禁建期間所興建之非合法房屋亦不應予補償，原告對法令有所誤解，認其無土地法第二百十五條規定適用，核不足採。

理由

一、按「前項區段徵收，謂於一定區域內之土地，應重新分宗整理，而為全區土地之徵收。」「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：一、法律另有規定者。二、改良物所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者。前項第三款、第四款之認定，由直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關為之。第一項第三款、第四款之改良物，於徵收土地公告期滿後，得由直轄市或縣（市）地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期由直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償。」「平均地權之實施，依本條例之規定者；本條例未規定者，適用土地法及其他有關法律之規定。」「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」土地法第二百十二條第二項、第二百十五條、平均地權條例第一條及土地徵收條例第一條第二項分別定有明文。故所謂區段徵收，係把土地徵收擴大範圍成為一個區域，將全區土地徵收後加以規劃整理；而區段徵收除取得所需公共設施用地外，亦創造許多可建築用地可供被徵收人申請領回，共享土地開發成果。自土地開發之角度觀之，其雖與土地重劃類似，但其實施開發之方法則不相同，亦即區段徵收尚須經過徵收補償階段以取得土地，繼而始進行土地開發；故區段徵收中關於土地之徵收補償，於土地徵收條例施行後，若土地徵收條例有規定者即應適用土地徵收條例之規定；至於土地徵收條例施行前，除適用平均地權條例中關於區段徵收之相關規定外，於平均地權條例未規定者，自應適用土地法關於土地徵收之相關規定，而關於實施區段徵收地區地上物之徵收補償，平均地權條例並無規定，是於區段徵收地區，土地上改良物之徵收及補償仍應適用上述土地法第二百十五條規定。

二、本件系爭建物所坐落之土地，係位於被告所興辦凹子底農業區（農十六）區段徵收區區徵收係報奉行政院八十五年十二月二十六日台（八五）內地字第八五一一六八四號函核准實施區段徵收土地，並一併徵收該範圍內公私有土地上之私有土地改良物，乃由被告地政處以八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告之。而系爭建物被告因認其係六十年九月二十日都市計畫實施後始建築，且因未申請建築執照及取得使用執照，依據土地法第二百十五條規定，並毋庸併同徵收補償，故僅依據自治條例第二十四條規定發予救濟金，而未予徵收補償等情，已經兩造分別陳述甚明，並有行政院八十五年十二月二十六日台（八五）內地字第八五一一六八四號函、被告地政處八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告及八十九年五月十六日高市地政發字第四九二二號公告附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以依據原告提出之發票，系爭建物最晚亦在七十六年時即已存在，而本區段徵收禁建期間為八十五年八月二十九日起至八十七年三月一日止，故依平均地權條例第五十九條規定及最高法院八十七年度上字第二七四八號判決意旨，被告應予徵收補償。且土地法第二百十五條係於七十八年十二月二十九日始增訂土地改良物補償之限制，則系爭建物既在修法前即已建築，亦應予以徵收補償。況系爭建物依據戶籍資料及電錶資料，係於都市計畫六十年九月二十日實施前之四十九年間即已建築，故被告應予徵收補償云云，資為爭執。

三、經查：

（一）按課予義務訴訟判決，應以事實審行政法院言詞辯論終結時法律及事實狀態為判斷之基準時點（吳庚著行政爭訟法論修訂版第二○三頁參照）。又土地法第二百十五條第一項第三款係規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：．．．．．．三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。．．．．．．。」而土地徵收條例第五條第一項則規定：「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：一、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起十五日內自行遷移者。二、墳墓及其他紀念物必須遷移者。三、建築改良物依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。五、其他法律另有規定者。」足見人民提起課予義務訴訟時，其是否具有請求權，雖應依本院言詞辯論終結時法律及事實狀態判斷之；但系爭建物是否屬上述條款所規定毋庸一併徵收補償之建物，則應依該建物建築時之法令判定之。查本件系爭建物所坐落之土地，係報奉行政院八十五年十二月二十六日台（八五）內地字第八五一一六八四號函核准實施區段徵收，並一併徵收該範圍內公私有土地上之私有土地改良物，而由被告地政處以八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告之一節，已如前述；是被告就系爭建物未一併徵收是否適法，即應依徵收公告時即八十六年間土地法第二百十五條規定判斷之。而原告提起本件訴訟，請求被告應併為徵收，因土地徵收條例業已施行，故本院即應依土地徵收條例第五條之規定判斷原告是否有此請求權存在；而此二條俱有關於「建築改良物建造時，依法令規定不得建造者」即毋庸併為徵收補償之規定，是原告以土地法第二百十五條係於七十八年十二月二十九日始增訂土地改良物補償之限制，主張系爭建物若係在此七十八年十二月二十九日之前建築即無此限制規定之適用云云，自有誤會，不足採取。

（二）依上開所述，系爭建物是否屬應為徵收及補償之建物，即應視系爭建物於建造時，是否為依法令規定不得建造者判斷之，爰分述如下：

１、查系爭建物為無建築執照及使用執照之建物一節，已經兩造分別陳述在卷，故系爭建物必需是於都市計畫發布實施前所建築者始為合法建物；而系爭建物所坐落土地之都市計畫第一次主要計畫公布日為六十年九月二十日，則有補償清冊附原處分卷可按，故系爭建物是否為合法建物即應自其是否為六十年九月二十日前所建築一節判斷之。

２、又查，原告所有坐落龍華段四小段四八、四九、五十及五十之一地號土地原雖自同一地號土地所分割出，惟其中龍華段四小段四八、四九地號土地屬高雄市第五十三期重劃區範圍，而其中之四九地號土地上則建有三合院磚造房屋，門牌為高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五十七號；至於系爭建物所坐落之龍華段四小段

五十、五十之一地號土地則屬高雄市凹子底農十六區段徵收區範圍一節，已經被告陳述甚明，並有照片在卷可按；而經本院依被告提出之航測圖及照片核對結果，原告所有另坐落被告第五十三期重劃區內之三合院房屋於五十九年之航測圖中即已顯示；又同屬本件凹子底農十六區段徵收區內另棟原告所有而有使用執照之二層樓房屋（門牌為高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五七之一號）則於七十三年航測圖中亦有顯現；而系爭建物依兩造提出之照片及陳述，其係坐落此二層樓房屋（即門牌高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五七之一號）旁約十餘公尺處，惟依上述五十九年及七十三年之航測圖並無系爭建物存在，是迄至八十五年三月七日大鵬航空公司測攝之航測像片圖中，始能很清楚的顯現該三棟房屋（包含系爭建物）相關位置，有該等航測圖及航測像片圖影本附原處分卷可憑。故依上述航測圖判斷結果，七十三年以前應無系爭建物存在。又航測圖係依航空照片加上控制點測量而成，且竹子之葉片依其型態並不足以遮蔽天日，是原告以系爭建物旁有數十株竹木，爭執航測圖之真確性顯係推測之詞，不足採取。另原告雖提出戶籍及電費收據，主張系爭建物於六十年以前即已存在云云；然查，依台灣電力公司高雄區營業處八十七年六月二十九日高區費核代字第Ａ八七○○二五二號書函，於四十九年六月開始裝錶之用電地址為高雄市○○○路二一三三巷五七號，而原告提出五十三年開始設籍之戶籍地址亦為高雄市○○○路二一三三巷五七號，有該戶籍謄本及台灣電力公司高雄區營業處書函附原處分卷可稽，惟此高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五七號門牌係屬原告所有另一棟坐落第五十三期重劃區範圍內三合院房屋之門牌，已經被告查核甚明，且依地籍圖及上述航測圖，系爭建物與坐落第五十三期重劃區範圍內三合院房屋，不僅為二棟獨立分開之建物，且自房屋外觀觀之（一為磚造之三合院、一為二層樓房屋），應屬不同年代之建築，並其間尚有一段距離，在戶籍管理之門牌編定上不可能將之編為同一門牌，此自與系爭建物較近之另一棟二層樓房屋（有使用執照者），其門牌係編為高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五七之一號而非同為五十七號，亦可得其梗概。故原告以系爭建物門牌亦為高雄市鼓山區○○○路二一三三巷五七號為由，主張系爭建物係於四十九年以前建築云云，實難採取；故系爭建物為七十三年以後建築一節，應堪認定。系爭建物既為七十三年以後、即六十年九月二十日都市計畫發布實施以後始建築，而其又無建築執照及使用執照，則依上開所述，其並非合法建築，而屬建造時依法令規定不得建造者甚明。又系爭建物是否為合法建物既應以六十年九月二十日作為判斷之基準時點，故系爭建物是否為七十六年間所建造，即與結論無影響，故關於原告此一爭執，本院即無再予認定之必要，併予敘明。

四、又按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第五十九條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回。」「重劃地區選定後，直轄市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制左列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止或限制之期間，不得超過一年六個月。第一項公告禁止或限制事項，無須徵詢土地及建築改良物所有權人之意見。」平均地權條例第六十二條之一及第五十九條固定有明文，然此係關於土地重劃之規定，而最高法院八十七年度上字第二七四八號判決亦係就市地重劃之個案事實闡明上述平均地權條例第六十二條之一第二項及五十九條規定之意旨，核與本件係屬區段徵收之事實及法律規定均不相同，原告予以援引，自有誤會。另平均地權條例第五十三條第三、四項及土地徵收條例第三十七條雖分別規定，「區段徵收地區選定後，徵收機關得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止左列事項：一、土地移轉、分割、設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止期間，以一年六個月為期。」「區段徵收範圍勘定後，該管直轄市或縣（市）主管機關得視實際需要，報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止期間，不得超過一年六個月。」惟此等規定制訂之目的乃為避免範圍內土地所有權人將其所有不動產移轉、分割、設定負擔、或新建、增建、改建、重建及採取土石或變更地形，以致妨礙區段徵收之作業進行，核與是否合法建物無涉。故本區段徵收區雖經公告禁建期間為八十五年八月二十九日起至八十七年三月一日止，計一年六個月，有高雄市政府地政處八十五年八月二十八日八五高市地政五字第一三○一四號函附卷可稽，然此公告禁建既與是否為合法建物之認定無關，是原告以系爭建物係在公告禁建前即已建築為由，爭執系爭建物為合法建物云云，實有誤解，不足採取。

五、又本件原告請求撤銷之原處分係被告否准對系爭建物為徵收補償之處分，而原告提起本件訴訟，除請求撤銷否准原告請求之訴願決定及原處分外，尚請求被告應作成徵收及補償原告所有坐落高雄市○○區○○段四小段五十及五十之一地號土地上被告原發予救濟金之二層樓房屋一棟之處分；而原告此一請求，係因系爭建物屬土地徵收條例第五條第一項第三款（土地法第二百十五條第一項第三款規定內容相同）所規定毋庸併為徵收補償範圍而為無理由，已如前述；故與「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物補償辦法」之規定無涉，是原告關於此辦法是否已失效之爭執，即與本件結論無影響，本院自無再予論述之必要，併予敘明。

六、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以系爭建物係屬都市計畫發佈實施後建築之違章建築，依法毋庸併為徵收補償為由，否准原告併為徵收補償之請求，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成徵收及補償原告所有坐落高雄市○○區○○段四小段五十及五十之一地號土地上被告原發予救濟金之二層樓房屋一棟之處分，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官　藍亮仁