高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第三０八號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三０八號

原告

清河堂建設股份有限公司

代表人

甲○○ 董事長

被告

財政部高雄市國稅局

代表人

乙○○ 局長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年一月二十八日台財訴字

第０九一００五八六四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年間投資興建坐落高雄市楠梓區「童話世界」住宅工程，於八十七年四月至八十八年八月施工期間，涉嫌取得非實際交易對象出借牌照營造廠商欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）所開立之統一發票六十三張，合計銷售額為新臺幣（下同）五二、０三八、０九五元，稅額為二、六０一、九０五元，作為進項憑證並申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）查獲，移由高雄市稅捐稽徵處審理違章成立，除核定補徵營業稅二、六０一、九０五元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，就其未依規定取得憑證總額五二、０三八、０九五元，處以百分之五罰鍰計二、六０一、九０四元，原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）原告確有委託欽國公司承包「童話世界」工地結構工程體之事實，此可由雙方所訂合約書及支付工程款加以佐證。

（二）被告聲稱其補稅及罰鍰之依據為調查局南機組查獲欽國公司之證據作為佐證，惟該等資料尚未經法院作審理及判決，如何具有公信力？

（三）被告為營業稅主管機關，對於轄區內公司行號有無正常營業負有監督義務，欽國公司若是借牌公司，為何皆能領有發票，正常開立並申報營業稅？令人深感不解。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。‧‧‧。」「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證，未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法第十九條第一項第一款、第三十四條暨稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項及稅捐稽徵法第四十四條所明定，另按「建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函說明規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。」亦經財政部八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函釋有案，以為遵循。

（二）查本件原告八十六年間投資興建坐落高雄市○○區○○段七三地號土地之「童話世界」住宅工程，於八十七年四月至八十八年八月施工期間，竟取得非實際交易對象欽國公司所開立之統一發票六十三張，合計銷售額五二、０三八、０九五元，稅額為二、六０一、九０五元，充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，然查欽國公司及宗翰工程有限公司（下稱宗翰公司）實際負責人為李富國，自八十四年起至八十八年間連續將欽國公司及宗翰公司之營造業執照出借予公司或個人，而以欽國公司及宗翰公司為名義上之承攬人，由借牌者（即實際承作人）收集發票後郵寄給李富國作為進項扣抵，並由李富國依借牌者所要求之金額、品名、日期開立銷項發票給業主，藉此協助實際承作人逃漏稅捐，案經調查局南機組於八十九年八月間查獲，並移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，業經高雄地檢察署檢察官偵查終結提起公訴在案。同時並將起訴書、扣押帳證、欽國公司負責人李富國與公司會計楊麗芳之詢問筆錄等資料通報高雄市稅捐稽徵處查核結果，取有原告之負責人談話筆錄附卷可稽，是經該處審理後，原告核已違反行為時營業稅法第十九條第一項第一款規定，以不得扣抵憑證扣抵銷項稅額，違章事實洵堪認定，除依同條款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，核定補徵營業稅二、六０一、九０五元外，並就其未依規定取得憑證部分，依稅捐稽徵法第四十四條規定，處以百分之五罰鍰二、六０一、九０四元，揆諸首揭規定，並無不合。

（三）次查李富國於經營前開欽國公司及宗翰公司期間，明知依營造業管理規則第三十一條第一項第三款規定不得將營造登記證書借與他人使用，卻仍基於意圖自己不法所有之犯意，連續將欽國公司及宗翰公司之營造業執照出借予公司或個人，而以欽國公司及宗翰公司為名義上之承攬人，收取工程造價千分之十二至千分之十五不等之借牌費用，其中欽國公司自八十四年至八十八年間出借牌照六十四件，收取借牌費用八九、九四八、０二六元，並於無實際交易情形下開立不實之統一發票金額達二、二三八、二五五、０一九元，另李富國雖明知欽國公司並未實際承攬前述各項工程，卻偽造不實之工程合約書、開工及完工報告書，在業務上作成執照申請書，登載為承造人，核其所為係觸犯刑法偽造、登載、行使不實文書及稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅捐等罪，業經高雄地院檢察署偵查終結提起公訴在案。同時，李富國於八十九年八月三十日在調查局南機組接受偵詢時供述略以：「上開扣押物記載之內容為欽國公司八十三年至八十六年間出借牌照給其他公司施作工程之情形，上開動態狀況表中『起造人建設公司』欄係記載向欽國公司借牌承包工程之廠商，『工程地點』欄係記載工程施工地點，『工程按名稱說明』欄係記載承包工程之名稱，『工程造價』欄係記載建築執照上登載之建造價格，『合約價格』欄係記載起造人與欽國公司雙方所訂承攬契約之金額，『百分比』欄係記載借牌費用之比例，『服務費』欄係記載約定借牌費用，『服務費用』欄金額之計算公式為合約價格乘以百分比欄之比例，其中包括本公司代為申請使用執照及建照之費用，『業務接洽』欄係記載該件借牌案由本公司何位業務員負責招攬洽談，『開戶往來銀行』欄係記載本公司因該工程資金調度而開設帳戶之銀行，『已收服務費』欄係記載本公司截至登載日期已收取之服務費用，『未收服務費』欄係記載本公司截至登載日期尚未收取之服務費用，『已收其他收入』欄係記載除借牌費用外，借牌廠商支付給本公司之費用均列於該欄內，例如印花稅費用。」「其中第二頁項次二『鳳山龍山寺觀音文化大樓』、項次三『千興建設商業綜合大樓』、項次四『亨鼎建設大統名人街』、項次十一『喬皇建設新建大樓』、項次十八『競聯建設仁武翠湖城』、項次十九『奇美實業１００１ＬＢＲ脫水包裝區廠房新建』等工程是欽國公司實際承作發包的，另第一頁項次五『旺伸開發大樹鄉靈骨塔』簽約後並未發包，其餘均是欽國公司借牌給業主承作並收取借牌費用的。」「業主借牌後即自行發包，欽國公司僅負責申請使照及建照，及土木技師簽證並未實際承作，至於統一發票則由業主自行向下包蒐集後郵寄交給欽國公司作為進項扣抵，而欽國公司則依業主要求之金額、品名、日期開立統一發票給業主。」云云，並於檢視欽國公司完工工程明細表後自承：「上開資料記載之內容為欽國公司八十三年至八十五年間出借公司牌照給其他公司承包工程之實際情形，前開欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表即係根據欽國營造（股）公司完工工程明細表彙整而成，上開扣押物中記載內容包括借牌業主之名稱、欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表各欄記載之資料、開戶銀行、合約金額、借牌費用佔合約金額比例、建造字號、該工程欽國公司取得之進項及銷項發票之金額及字軌號碼。所記載之內容均實在。」等語，另欽國公司會計楊麗芳於八十九年八月二十三日調查局南機組證稱：「八十五年間因欽國公司會計人員離職，於是李富國要我兼任欽國公司會計工作，一直至八十八年一月欽國公司停業為止。」「我負責登帳、催收工程款、申報營業稅及受理小包請領工程款等業務。」「為欽國公司對外招攬洽談借牌業務之業務員姓名均記載在欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表中，其中我僅知道朱占揚係本公司員工，其餘業務員均非欽國公司員工」「欽國公司虛開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支票存入本公司特別為該借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國公司之證明，再將款項付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明。實際上前開帳戶之存摺、領款印章欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用。」等情在案，本件原告雖提示欽國公司簽收之付款憑單及該公司土地銀行博愛分行活期存款帳號一０五—００一—００二五九—三之存摺影本，用以證明確有支付欽國公司工程款之事實乙節，經查原告在上述違章期間，自其設於同一銀行之活期存款帳號一０五—００一—００００三—五（被告誤載為一０五—００一—００００—五）帳戶，提領現金或轉帳存入欽國公司上開土地銀行博愛分行活期存款帳號一０五—００一—００二五九—三帳戶後，隨即於當天或數日內提領同額或相當之現金，更有數筆工程款自原告之活期存款帳戶，轉帳存入欽國公司在同一銀行之活期存款帳號一０五—００一—００二五九—三帳戶後，又轉帳回流至原告在同一銀行之帳戶，如八十七年三月二十三日存款帳號一０五—００一—００００三—五帳戶提領八二四、四００元支付工程款存入欽國公司存款帳號一０五—００一—００二五九—三帳戶後，次日即以二七０、０００元及二六二、二二九元分為二筆轉帳回流原告在同一銀行之帳戶；八十七年六月十八日金額八四０、０００元存入後，次日除提領現金四九二、０００元外，三五０、０００元轉帳至原告之負責人甲○○等帳戶內；八十七年九月十一日金額七三五、０００元存入該帳戶後結存金額八二０、五二五元，八十七年九月十四日即以八一

五、０００元轉帳回流至原告帳戶；另八十七年十一月十六日工程款八四０、０００元存入後，次日除提領現金外，並有五二０、０００元轉帳匯入甲○○於高雄市農會左營辦事處之帳戶；八十七年十二月二十三日金額六三０、０００元存入後，當日隨即轉帳六００、０００元至原告帳戶；八十八年一月二十九日自原告之帳戶轉帳六九七、三九九元存入欽國公司存款帳戶後，當日即又轉帳六七九、八０五元流回原告帳戶，足證欽國公司為一借牌予他人承攬工程之廠商，而為彌縫卸責之計，乃於金融機構開立帳戶供借牌廠商運用，以存入工程款並由此帳戶之資金支付貨款，以此製造欽國公司有施工及進料之假象，核與欽國公司會計楊麗芳於八十九年八月二十三日調查局南機組供稱之情節吻合，是原告發包本件工程縱與欽國公司訂有工程合約，無非借用欽國公司之名而訂立，實際承攬原告系爭住宅工程，仍非欽國公司，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，原告取得欽國公司所開立之統一發票作為進項憑證，並持以申報扣抵，於法即有違誤。

（四）復按檢調單位查扣之欽國公司完工工程明細表節錄（即系爭工程部分），載有本件系爭工程造價、合約金額、百分比２％、起造人及工地主任等資料，經查工地主任鄭俊彥即為原告之員工，且本件借牌費係依工程造價一三五、０一一、八六八元之２％計算合計二、七００、二三九元，亦係原告按工程完工及請領執照進度，分別開立由原告設於土地銀行博愛分行之支票存款帳號一０五—０五一—００三０八—六帳戶付款之支票，即八十七年一月二十日ＤＷ0000000號支票、八十七年九月二十日ＤＷ0000000號、八十七年十二月二十日ＤＷ0000000號、八十八年七月二十五日ＤＷ0000000號支票四紙付予欽國公司，另鄭俊彥及其眷屬八十七年之勞、健保費合計三二、０六四元，亦由原告開立八十七年七月二十日ＤＷ0000000號及八十八年三月二十日ＤＷ0000000號支票交付欽國公司。據此觀之，本件系爭「童話世界」住宅工程自始即由原告自行僱工施作，而借用欽國公司牌照，以欽國公司為名義上之承攬人，由其收集進貨發票後交予李富國作為進項扣抵，並由李富國依原告所要求之金額、品名、日期開立欽國公司之發票給原告，同時原告於違章期間以其公司員工供欽國公司虛報薪資費用並擔任工地主任，且以欽國公司為該員工及其家屬之勞、健保投保單位，卻由原告繳納投保單位（即欽國公司）應負擔之勞、健保費，在在顯示原告借牌施工至明，不僅損害政府核照之正確性，更與稅制有違，自為法所不許。

（五）又按營利事業據實給予或取得憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，實乃建立正確課稅憑證制度所必要，是營業人銷售貨物自應依規定開立憑證給予實際買受人，而買受人亦應自實際銷售人取得憑證收執，始稱適法。核查首揭稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項規定，營利事業應於對外營業事項發生時，自他人取得進貨發票，或給與他人銷貨發票，其所稱「他人」當然係指實際交易對象而言，若營利事業所取得之進貨發票或所開立之銷貨發票為非實際交易對象者，即構成稅捐稽徵法第四十四條所稱「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與、應自他人取得憑證而未取得」之要件，自應依該條規定處認定總額百分之五罰鍰，換言之，營利事業一經有取得發票來自或開立發票予非實際交易對象之行為，違章事實即成立，司法院釋字第二五二號解釋有案，且因營業稅法第十九條第一項第一款明定，購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者，不得扣抵銷項稅額。本件原處分認定原告進貨取得非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，非以調查局南機組查獲欽國公司之證據為限，已如前述，其未依規定向實際交易對象取得進項憑證，自不得申報扣抵銷項稅額，其經申報扣抵銷項稅額部分，應依法予以追補稅款，俾符合營業稅法第十九條第一項第一款之規定。

（六）綜上所述，本件原告以不得扣抵憑證扣抵銷項稅額，違章事證明確，原處分除依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，補徵營業稅二、六０一、九０五元外，並就其未依規定取得憑證部分，依稅捐稽徵法第四十四條規定，處以罰鍰二、六０一、九０四元，認事用法，洵無違誤，是其復執詞爭訟，並無理由，請判決原告之訴駁回。

理由

壹、程序方面：按財政部八十九年六月二十八日台財稅字第０八九００三九七０一號函轉行政院八十九年六月十六日台八十九財字第一七五五七號函釋，被告於九十二年一月一日起承接高雄市稅捐稽徵處營業稅相關業務，則本件營業稅業務既已由被告承受，其具有當事人適格，合先敘明。

貳、實體方面：

一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」、「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法（九十年七月九日修正為「加值型及非加值型營業稅法」）第十五條第一項、第三項、第十九條第一項第一款、第三十三條第一款所明定。復按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」稅捐稽徵法第四十四條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項規定甚明。又「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。請查照。說明‧‧‧。

二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理‧‧‧。（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件‧‧‧。２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。（２）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」、「‧‧‧（一）建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函說明二（二）２規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。‧‧‧。」分別經財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六０一三七一號函及八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函釋明確在案。

二、經查，本件原告於八十六年間投資興建坐落高雄市○○區○○段七三地號土地之「童話世界」住宅工程，於八十七年四月至八十八年八月施工期間，涉嫌取得非實際交易對象出借牌照營造廠商欽國公司所開立之統一發票字軌號碼為ＮＤ00000000號等共計六十三張，合計銷售額為五二、０三八、０九五元，稅額為二、六０一、九０五元，作為進項憑證並申報扣抵銷項稅額，案經調查局南機組查獲，取具欽國公司負責人李富國及會計楊麗芳談話筆錄、刑事案件移送書、扣押帳證等證據，附案佐證，移由高雄市稅捐稽徵處審理違章成立，除核定補徵營業稅二、六０一、九０五元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，就其未依規定取得憑證總額五二、０三八、０九五元，處以百分之五罰鍰為二、六０一、九０四元等情，為兩造所不爭，並有高雄市稅捐稽徵處九十年九月十七日高市稽法字第七四一三八號處分書附於原處分卷可稽，堪以信實。

三、原告雖主張：原告確有委託欽國公司承包「童話世界」工地結構工程體之事實，此可由雙方所訂合約書及支付工程款加以佐證，被告聲稱其補稅及罰鍰之依據為調查局南機組查獲欽國公司之證據作為佐證，惟該等資料尚未經法院作審理及判決，如何具有公信力？被告為營業稅主管機關，對於轄區內公司行號有無正常營業負有監督義務，欽國公司若是借牌公司，為何皆能領有發票，正常開立並申報營業稅云云。

四、惟查，欽國公司負責人李富國曾於八十九年八月三十日在調查局南機組訊問時，則坦承除「鳳山龍山寺觀音文化大樓」、「千興建設商業綜合大樓」、「亨鼎建設大統名人街」、「喬皇建設新建大樓」、「競聯建設仁武翠湖城」及「奇美實業１００１ＬＢＲ脫水包裝區廠房新建」等工程是欽國公司實際承作發包外，其餘工程均是欽國公司借牌給業主承作，並收取借牌費用等語；又欽國公司前會計人員楊麗芳於八十九年八月二十二日在調查局南機組訊問時，則亦供稱欽國公司出借牌照實際並未承作工程，所以進項發票均係由借牌建設公司向實際承作之小包商索取，再郵寄給欽國公司申報抵扣進項，欽國公司虛開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支票存入特別為該借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國公司之證明，再將款項給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明，而實際上前開帳戶之存摺、領款印章係欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用等語，此分別有李富國於八十九年八月三十日及楊麗芳於八十九年八月二十二日在調查局南機組之詢問筆錄附於原處分卷可憑。又訴外人李富國違反稅捐稽徵法等案件，亦經高雄地院檢察署檢察官提起公訴在案（八十九年度偵字第二五八二三號），並有該起訴書影本附於原處分卷可按。

五、次查，原告在上述違章期間，自其設於土地銀行博愛分行之活期存款帳號一０五—００一—００００三—五（復查及訴願決定皆誤載為一０五—００一—００００—五）帳戶，提領現金或轉帳存入欽國公司上開土地銀行博愛分行活期存款帳號一０五—００一—００二五九—三帳戶後，隨即於當天或數日內提領同額或相當之現金，更有數筆工程款自原告之活期存款帳戶，轉帳存入欽國公司在同一銀行之活期存款帳號一０五—００一—００二五九—三帳戶後，又轉帳回流至原告在同一銀行之帳戶，如八十七年三月二十三日存款帳號一０五—００一—００００三—五帳戶提領八二四、四００元支付工程款存入欽國公司存款帳號一０五—００一—００二五九—三帳戶後，次日即以二七０、０００元及二六二、二二九元分為二筆轉帳回流原告在同一銀行之帳戶；八十七年六月十八日金額八四０、０００元存入後，次日除提領現金四九二、０００元外，三五０、０００元轉帳至原告之負責人甲○○等帳戶內；八十七年九月十一日金額七三五、０００元存入該帳戶後結存金額八二０、五二五元，八十七年九月十四日即以八一五、０００元轉帳回流至原告帳戶；另八十七年十一月十六日工程款八四０、０００元存入後，次日除提領現金外，並有五二０、０００元轉帳匯入甲○○於高雄市農會左營辦事處之帳戶；八十七年十二月二十三日金額六三０、０００元存入後，當日隨即轉帳六００、０００元至原告帳戶；八十八年一月二十九日自原告之帳戶轉帳六九七、三九九元存入欽國公司存款帳戶後，當日即又轉帳六七九、八０五元流回原告帳戶等情，此有土地銀行博愛分行九十一年三月十五日博存字第九一０００八七號及其附件附於原處分卷足稽。另查，檢調單位查扣之欽國公司完工工程明細表節錄（即系爭工程部分），載有本件系爭工程造價、合約金額、百分之二、起造人及工地主任等資料，經查工地主任鄭俊彥即為原告之員工，且本件借牌費係依工程造價一三五、０一一、八六八元之百分之二計算合計二、七００、二三九元，亦係原告按工程完工及請領執照進度，分別開立由原告設於土地銀行博愛分行之支票存款帳號一０五—０五一—００三０八—六帳戶付款之支票，即八十七年一月二十日ＤＷ0000000號支票、八十七年九月二十日ＤＷ0000000號、八十七年十二月二十日ＤＷ0000000號、八十八年七月二十五日ＤＷ0000000號支票四紙付予欽國公司，另鄭俊彥及其眷屬八十七年之勞、健保費合計三二、０六四元，亦由原告開立八十七年七月二十日ＤＷ0000000號及八十八年三月二十日ＤＷ0000000號支票交付欽國公司等情，亦有扣案之欽國公司完工工程明細表節錄、財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局九十年十一月十六日南區國稅高縣徵字第九００三八九四五號函暨鄭俊彥薪資所得扣繳憑單、前述支票等影本附於原處分卷可參。

六、末查，證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，最高行政法院（即改制前行政法院）八十八年度判字第三四一二號判決足資參照。本件訴外人李富國及楊麗芳並非當事人，其陳述之性質應係證人之陳述，而證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，自得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是高雄市稅捐稽徵處援引前開證人李富國及楊麗芳在調查局南機組所作成之詢問筆錄及前述自行調取之資料，作為原告本件違規事實之證據，核與證據法則，並無不合。據上觀之，本件系爭「童話世界」住宅工程自始即由原告自行僱工施作，而借用欽國公司牌照，以欽國公司為名義上之承攬人，由其收集進貨發票後交予李富國作為進項扣抵，並由李富國依原告所要求之金額、品名、日期開立欽國公司之發票給原告，是原告發包本件工程縱與欽國公司訂有工程合約，無非借用欽國公司之名而訂立，實際承攬原告系爭住宅工程，仍非欽國公司，本件原告之進貨，雖有取得進項憑證，然其所取得者係非實際交易對象即欽國公司所開立之發票，原告並未向實際交易對象取得憑證，依首揭行為時營業稅法第十九條第一項第一款之規定，自不得持以申報扣抵，其前揭行為亦已該當首揭稅捐稽徵法第四十四條規定之違章行為，高雄市稅捐稽徵處按原告未依規定取得進項憑證之總額五二、０三八、０九五元，處以百分之五罰鍰計二、六０一、九０四元，亦無不合。從而，原告主張其確有委託欽國公司承包本件「童話世界」工地結構工程體之事實，高雄市稅捐稽徵處乃核定補徵營業稅二、六○一、九○五元，並對原告之補稅及罰鍰之依據為調查局南機組查獲欽國公司之證據作為佐證，惟該等資料尚未經法院作審理及判決，如何具有公信力云云，尚非有據，應不足採。

七、又按營利事業據實給予或取得憑證，俾交易前後手稽徵資料臻於翔實，實乃建立正確課稅憑證制度所必要，是營業人銷售貨物自應依規定開立憑證給予實際買受人，而買受人亦應自實際銷售人取得憑證收執，始稱適法。是依首揭稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項規定，營利事業應於對外營業事項發生時，自他人取得進貨發票，或給與他人銷貨發票，其所稱「他人」當然係指實際交易對象而言，若營利事業所取得之進貨發票為非實際交易對象所開立者，即構成違章之事實。查欽國公司係出借牌照之營造廠商，已如前述，而原告竟取具非實際交易對象欽國公司開立之進貨發票，申報扣抵銷項稅額，致遭高雄市稅捐稽徵處依法核定補稅及裁罰，純屬可歸責於本身之事由，尚不得藉口稽徵機關亦應負監督義務，而主張脫免其責任，是原告訴稱：被告為營業稅主管機關，對於轄區內公司行號有無正常營業負有監督義務，欽國公司若是借牌公司，為何皆能領有發票，正常開立並申報營業稅？令人深感不解云云，乃屬事後卸責之詞，要無可取。

八、綜上所述，高雄市稅捐稽徵處依行為時營業稅法第十九條第一項第一款規定，向原告補徵所漏營業稅二、六０一、九０五元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定，按未依規定取得進項憑證之總額處以百分之五罰鍰計二、六０一、九０四元，並無不合，復查及訴願決定遞予維持，核無違誤。原告之訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 黃玉幸