高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第八一七號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第八一七號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳益軒 律師

複代理人

曹維熙

複代理人

丁○○

被告

高雄縣政府

代表人

乙○○ 縣長

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因石油管理法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年五月十四日經訴字

第０九二０六二一００二０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊與岸巡第六總隊中芸安檢所於民國（下同）九十二年一月一日十一時三十分許，在高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁，查獲原告自無籍膠筏中抽取漁船用柴油至改裝之油罐車，擬販售與不特定人，因認其未經申請核准設立加油站，擅自經營柴油零售業務，經移送被告審理結果以原告違反石油管理法第十七條第二項規定，乃依同法第四十條第一項第二款及第二項規定，處原告罰鍰新台幣一百萬元，並沒入供銷售之石油製品與所使用之加儲油設施器具，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造之聲明：

一、原告之聲明：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告之聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

參、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）緣原告於九十二年一月一日十一時三十分許，向一不知名之漁船購買二千八百二十公斤之漁船用柴油，以備供己之無籍漁用膠筏使用。原告購入上開柴油後，雇用車號６Ｋ─６１５３油罐車，於高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁，擬將甫購入之柴油自膠筏中抽出儲存，清空船艙，以便裝載漁貨時，為海巡署高雄縣機動查緝隊人員查覺，而認原告涉嫌違法從事柴油零售業務，乃移送被告查處。嗣被告逕據海巡署移送文書，認原告確有違反石油管理法第十七條第二項之行為，復依同法第四十條第一項第二款之規定，處以原告新台幣一百萬元之罰鍰及沒收原告之漁用膠筏。

（二）按違法行為之處罰，係以行為人是否已著手實行法律之禁止規範為據，是行為人之行為至何時點，始可認為已達著手實行之階段，為行政機關可否為裁量處分之基礎。又行為是否逾越預備階段之認定標準，依現採通說，應以「主觀與客觀混合理論」為其判斷準據，亦即行為人直接依其對於行為之認識，而開始實行足以實現構成要件之行為，始可認定行為已達著手實行之階段﹔倘行為人之行為尚處預備階段，未著手於構成要件行為之實行，自難予以處罰，此觀最高行政法院（即改制前行政法院）六十年判字第六四五號判例，亦採類似之見解。又按石油管理法第十七條第二項以﹕①須有「經營」加油站之行為。②「經營」加油站未向主管機關申請核准，為其構成要件。是查本件被告所指原告有違反石油管理法之事實，尚不足認原告確已著手實行構成要件之事證述明如后﹕

１、所謂「經營」依最高行政法院六十二年判字第三八五號判例意旨﹕係以經常性之買入賣出之營利活動，而發生增益而言。查原告平日以無籍動力膠筏從事漁獲為業，因基於降低燃料成本之動機，始於案發時日，購入系爭柴油，儲存備用，而非單純為賣出而買入。客觀上原告並未積極尋求出售對象，亦未有將系爭柴油售予特定或不特定對象事實，縱原告主觀存有如遇恰巧之時機，不排除將儲存備用之柴油售予他人之偶發意圖，惟因客觀上欠缺足以實現構成要件之事實行為，是被告所指原告之行為態樣，尚處著手前之預備階段而已，應難僅遽原告購買供給備用之系爭柴油，即認原告已著手構成要件行為之實行。

２、訴願機關雖以前揭最高行政法院六十二年判字第三八五號判例，係補徵營利事業所得稅事件就何謂「經營」所為之揭釋，與本件違反石油管理法事件無涉。惟就實體而論，營利事業所得稅之「經營」營利事業與石油管理法之「經營」油品零售業務，僅事實背景不同而已，其有關何謂「經營」之定義，非因營業項目不同而有所差異。再者，訴願機關復以行為人如以從事某項業務（如汽、柴油零售）謀利之意思，而處於得與不特定人交易之狀態時，應即該當石油管理法所稱之「經營」，並據此認定原告有違反石油管理法之依據。然訴願機關卻未就如何認定原告確有「處於得與不特定人交易之狀態」之客觀事實，為具體之舉證，即一昧逕據原告於海巡署詢問時坦承主觀上確曾存出售他人之意圖，而認原告有著手構成要件行為之實行，足見訴願機關駁回原告訴願之理由，顯與行為犯之學理有違。

３、訴願機關以原告雖未設有儲油設備、流量式加油機或流量計等設備，然此僅原告違反石油管理法之行為態樣不同，並認無解原告有違犯法律之事實。惟查，訴願機關為此認定原告違反石油管理法之理由，顯有「裁量濫用」之事實﹕（１）被告所為之行政處分為⑴處以新台幣一百萬元之罰鍰。⑵原告所使用之加儲油設施及器具（指原告所有之無籍動力膠筏）沒收。訴願機關既於違法層面上，認定原告之無籍動力膠筏非屬石油管理法所規範之儲油設備，惟於裁量處分時，卻又認原告之無籍動力膠筏為儲油設施，被告所為沒收之處分，係屬適法。足見訴願機關之論據基礎，二者間顯有不合理之矛盾，殊不知被告與訴願機關沒收原告無籍動力膠筏之法律依據，究係為何？

（２）被告及訴願機關均認原告之「經營」柴油零售業務之地點，係於高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁，然被告及訴願機關卻無從指出在該處所原告確有出售柴油與特定或不特定對象之事實﹔再者，依常理推斷，無論零售任合物品，皆須有度量衡之器具，以計算買賣標的之單位及數量。倘原告果有零售柴油之意思，怎可能不準備流量計以計算零售柴油之數量及其價額，被告既未查獲原告備有流量計及加油機等設備，即據其主觀之推測，認定原告有零售柴油之行為，顯與經驗法則有違，亦難謂無「裁量濫用」之實。

（三）綜上所陳，被告所為之行政處分及訴願機關所為之訴願決定，顯與石油管理法第十七條第二項之構成要件不符，確令原告難以信服被告所為之處分，請撤銷被告違法之行政處分及訴願機關之決定，以昭公信等語。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）按「經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站或漁船加油站。」「經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核准設站﹔設站完成並經直轄市、縣（市）主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業。」分別為石油管理法第十七條第一項前段及第二項所明定。違反前開規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，且供銷售或自用之石油製品及所使用之加儲油（氣）設施器具，沒入之，復為同法第四十條第一項第二款及第二項所明定。

（二）經查，原告於九十二年一月一日上午十一時三十分許在高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁，為海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊與岸巡第六總隊中芸安檢所當場查獲，其自無籍膠筏中抽取漁船用柴油至改裝之油罐車（車號：６Ｋ─６１５３），並以每桶（約二百公升）一千九百五十元或二千元不等之對價銷售予不特定人。原告亦自承漁船用柴油係以每公升新台幣九元五毛之代價購入，先裝卸於改裝成油筏之無籍膠筏上，待客戶要買時再轉卸於改裝之油罐車上，而被查獲當日原本打算將柴油送至小港地區客戶處。凡此，有九十二年一月一日海岸巡防署高雄縣機動查緝隊訊問（調查）筆錄附原處分卷可稽，並經原告簽名確認無訛，是故，未經申准設立加油站即經營柴油零售業務之違規事實，洵堪認定。

（三）次查，最高行政法院六十二年判字第三八五號判例已不再援用，該案係補徵營利事業所得稅之事件，與本件違反石油管理法事件無涉。而行為人如以從事某項業務（如汽、柴油零售）謀利之意思，而處於得與不特人交易之狀態時，應即該當於石油管理法所稱「經營」汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務之行為。本件原告既不否認主觀上有從事柴油零售業務之意思，且於查獲當日已準備將柴油運至客戶處，依前揭說明，原告自已該當石油管理法第四十條第一項第二款所規定違法經營柴油零售業務之行為。另查，石油管理法第二條第六款、第八款、第九款係加油站、漁船加油站、儲油設備之定義性規定。石油管理法第十七條則是對於經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站以及申請設置之相關要件及程序加以規範，並授權中央主管機關訂定管理規則。故「合法」之加油站、加氣站或漁船加油站，自須符合石油管理法及相關管理規則所明定之要件（包括用地、設置條件、設備等）並經中央主管機關核發經營許可執照後，始得經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務。而石油管理法第四十條第一項第二款明定，違反第十七條第一項或第二項規定「經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務」，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，係著重在原告未依照石油管理法第十七條第一、二項之規定，即行從事經營汽、柴油等零售業務。至於原告是否以符合石油管理法規定之場地、設備來從事柴油零售業務，僅為違法行為手段態樣之不同，仍無解於石油管理法上開規定之適用。故原告所訴均無足採。從而，被告以原告未經申准設立加油站違法經營柴油零售業務，有違石油管理法第十七條第二項規定，爰依同法第四十條第一項第二款及第二項規定，所為處原告新台幣一百萬元罰鍰，並沒入供銷售之石油製品與所使用之加儲油設施器具之處分，洵無違誤，應予維持。

理由

一、按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」為最高行政法院七十五年判字第三○九號判例意旨所明載。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則，故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，倘行政機關無法證明人民有法定之違章事實，即無逕行處以行政罰之餘地。另按行政罰在司法實務上固不分未遂既遂，均應加以處罰，惟必需行為人之行為已著手構成要件之事實，始有加以處罰之可能，若行為尚未進行實現構成要件之行為，則仍屬預備階段，自難予以處罰，此亦經最高行政法院六十年判字第六四五號著有判例，合先敘明。

二、本件被告認原告涉嫌未經申准設立加油站，即擅自於高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁違法經營柴油零售業務等情，係以行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊與岸巡第六總隊中芸安檢所查獲之際，原告確有將漁船用柴油自無籍膠筏油槽，轉卸載於改裝油罐車（車號：６Ｋ─６１５３）之事實及海岸巡防署高雄縣機動查緝隊訊問筆錄所載內容為憑，被告據以按石油管理法第四十條第一項第二款及第二項規定，處原告罰鍰新台幣一百萬元，並沒入供銷售之石油製品與所使用之加儲油設施器具，固非無據，惟查：

（一）按「經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站或漁船加油站。‧‧‧。經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核准設站；設站完成並經直轄市、縣（市）主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業。‧‧‧。」固為石油管理法第十七條第一項前段及第二項所規定，惟所謂「經營」係指經常性之買入賣出之營利行為，而發生增益而言，易言之，除行為人主觀上必須有經常為營利行為以圖獲利之認識外，在客觀上亦需行為人確有得以直接獲利之營利行為時，始屬「經營」之著手，倘行為人僅主觀上有營利之意圖，而於客觀上雖有所作為而該作為雖對於獲利有間接之助益但尚無法直接導致獲利之結果時，則該作為尚非屬「經營」之著手，應係屬預備階段，是被告辯稱：行為人如以從事某項業務（如汽、柴油零售）謀利之意思，而處於得與不特人交易之狀態時，應即該當於石油管理法所稱「經營」汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務之行為云云，尚不足取。又石油管理法第十七條第一項及第二項規定並無處罰預備行為之規定，是揆諸首揭最高行政法院六十年判字第六四五號判例意旨，對於石油管理法第十七條第一項及第二項所指「經營行為」之預備行為，自不得加以處罰。

（二）次按，前開「經營」行為於客觀上既係指確有導致直接獲利之行為（如將汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣販出並取得對價之行為），則另觀之首揭最高行政法院七十五年判字第三０九號判例意旨及說明，行政機關對於行為人於客觀上確有直接獲利之行為，負有舉證之責，倘行政機關無法舉證證明，即無逕認行為人有違反前開石油管理法第十七條第一項及第二項規定之餘地。經查，本件海岸巡防署高雄縣機動查緝隊與岸巡第六總隊中芸安檢所於九十二年一月一日查獲當時，原告於客觀上僅有抽取無籍膠筏油槽中之船用柴油轉載於改裝之油罐車之行為，該行為於客觀上尚非屬得以直接獲利之營利行為，自非前開石油管理法第十七條第一項及第二項所指「經營」之著手，而僅係「經營」之預備階段，不應處罰。另觀之卷附海岸巡防署高雄縣機動查緝隊訊問筆錄內容，原告係供述：「（問：本隊於九十二年元月一日早上十一時三十分在高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁空地當場查獲有艘改裝成油筏之無籍膠筏牽油管為改裝之油罐車〈車號：６Ｋ─６１５３〉灌疑似漁船用柴油時，你在做什麼？）我正在為改裝之油罐車〈車號：６Ｋ─６１５３〉抽取無籍膠筏裏之漁船用柴油，並灌到油罐車上之油槽。」「（問：改裝之油罐車〈車號：６Ｋ─６１５３〉要將柴油送到何處？）原本打算要送到小港地區客戶那邊。」「（問：你是以多少價格販售給你的客戶？由何時開始販售？）今（一）日剛開始做，就被貴隊查獲，價格有區分，送到客戶那邊，每桶（約二百公升）二千元，若客戶自己開車來載，每桶是一千九百五十元。」（問：你的漁船用柴油是如何取得？）我不是漁民，油係以每公升九元五毛向不知名之漁民購得，先裝卸在改裝之無籍膠筏上，待客戶要買再轉卸到改裝之油罐車上。」等語，足見原告固已自承其於主觀上有販售漁船用柴油以營利之意圖，惟原告亦自承在抽取漁船用柴油之際，即已遭查獲，尚未及將漁船用柴油送交客戶取得對價。而抽取漁船用柴油之行為，於性質上，尚無得使原告有直接獲利之效果，自非屬前開石油管理法第十七條第一項及第二項所指「經營」之著手，僅係「經營」之預備行為，尚無處罰之明文。是被告既查無其他證據足以證明原告確有前開石油管理法第十七條第一項及第二項所指「經營」行為之事實，而僅以原告於遭查獲之際，有將漁船用柴油自無籍膠筏油槽，轉卸載於改裝油罐車之行為及前開訊問筆錄所載內容為憑，即逕認原告有前開石油管理法第十七條第一項及第二項所指「經營」之行為並加以處罰，於法自屬有違。

三、綜上所述，被告認原告未經申准設立加油站，即擅自於高雄縣林園鄉中芸港區中芸橋旁違法經營柴油零售業務，業已違反石油管理法第十七條第二項規定，依同法第四十條第一項第二款及第二項規定，處原告罰鍰新台幣一百萬元，並沒入供銷售之石油製品與所使用之加儲油設施器具，其認事用法均有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有可議，原告執前詞予以指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 黃玉幸