高雄高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　九十四年度訴字第七號

　　　　　　　　　　　　　　九

原告

甲○○○

被告

屏東縣政府

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十三年十一月三日台內訴字第０九三０００六九九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自在屏東縣屏東市○鎮里○○路一一三號建造高度一層約四公尺，面積約一一八平方公尺磚、水泥造之建築物。經屏東縣屏東市公所於民國（下同）九十三年三月十七日以屏市工字第０九三０００九二六０號函檢送違章建築查報單向被告查報違章建築，被告乃以九十三年三月二十四日屏府建管字第五一三八三號違章建築補辦手續通知單，通知原告於收到通知後一個月內申請補辦建造執照。惟原告逾期未補辦申請建造執照手續，被告又以九十三年七月二十七日屏府建管字第一一五五七八號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，以系爭房屋屬舊有建物，並在私有土地建築，並未妨礙交通或市容觀瞻，又依違章建築處理辦法第十一條及第十二條規定，新舊建築物各有不同處置，被告未予查明，逕以原告逾期未補辦建築執照手續，通知拆除，於法顯有未合云云，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

壹、原告起訴意旨略謂：

一、被告於九十三年七月二十七日以屏府建管字第一一五五七八號違章建築拆除通知單，通知原告所有違章建築逾期未補辦申請建築執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除，此有違章建築拆除通知單可稽。原告向內政部提起訴願，亦經以不論新、舊違章建築，如經認定係符合應拆除之要件者，均應依法拆除為由，駁回原告訴願。

二、惟按違章建築處理辦法固於八十一年一月十四日刪除該辦法第十四條省（市）主管機關訂定違章建築拆除認定基準之授權規定，上開違章建築拆除認定基準亦於八十一年一月十日廢止。但依現仍有效施行之違章建築處理辦法第十一條規定：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」另同辦法第十二條第一項並規定：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」即違章建築依上開違章建築處理辦法有區分新、舊違章建築，並有不同之處置辦法。

三、本件違章建築係舊有建物，並在私有土地上建築，亦未妨礙交通或市容觀瞻，又依前述，新、舊違章建築依違章建築處理辦法各有不同之處置規定，被告之原處分未予查明本件違章建築究係何時興建，亦未指明在屏東縣地區有關新、舊違章建築之劃分日期（即被告屏東縣政府經以命令規定並報內政部備案之日期）為何，訴願決定亦未究明上情，逕以原告逾期未補辦申請建築執照手續，遽予通知拆除，於法均有未洽。乃提起本件行政訴訟，請求判決如聲明所示等語。

貳、被告答辯意旨略謂：

一、原告所有坐落於屏東市○鎮里○○路一一三號建築物未經領得許可執照即擅自建築使用，依據建築法第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．。」而違反同法第九十七條之二規定。嗣經屏東市公所以九十三年三月十七日屏市工字第０九三０００九二六０號違建查報單查報，並經被告以九十三年三月二十四日屏府建管字第五一三八三號屏東縣政府違章建築補辦通知單通知限期一個月內補辦手續。原告未於期限內依法申請補辦手續，被告復於九十三年七月二十七日以屏府建管字第一一五五七八號屏東縣違章建築拆除通知單依法通知執行拆除。

二、原告違章建築，係未經申請建築許可擅自興建，經通知限期一個月內補辦手續，逾期未依法申請補辦手續，依違章建築處理辦法第五條規定依法通知執行拆除。

三、系爭違章建築違反建築法第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」另依同法第九條規定，建造係指下列行為即新建、增建、改建、修建。依據違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同法第五條規定「．．．認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」從而，被告所為核定尚無違誤，原告之訴為無理由，請予駁回原告等語。

理由

一、按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」「建築物非經申請直轄市、縣（市)　 (局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第第三條第一項第一款及第二十五條第一項前段分別定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」則為違章建築處理辦法第二條及第五條所明定。查此辦法係依建築法第九十七條之二規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。

二、本件被告以原告擅自在屏東縣屏東市○鎮里○○路一一三號建造高度一層約四公尺，面積約一一八平方公尺磚、水泥造之建築物。經屏東縣屏東市公所於九十三年三月十七日以屏市工字第０九三０００九二六０號函檢送違章建築查報單向被告查報違章建築，被告乃以九十三年三月二十四日屏府建管字第五一三八三號違章建築補辦手續通知單，通知原告於收到通知後一個月內申請補辦建造執照。惟原告逾期未補辦申請建造執照手續，被告又以九十三年七月二十七日屏府建管字第一一五五七八號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除等情，已經兩造分別陳述在卷，並有屏東縣屏東市公所九十三年三月十七日屏市工字第０九三０００九二六０號函檢附之違章建築查報單、被告九十三年三月二十四日屏府建管字第五一三八三號違章建築補辦手續通知單及被告九十三年七月二十七日屏府建管字第一一五五七八號違章建築拆除通知單等件附卷可稽，自堪認定。原告提起本件訴訟，無非以系爭建築物為舊違章建築，並非新違章建築，被告未予究明新舊違章建築之劃分日期，亦未查明本件違章建築究係何時興建，即認定系爭建築物係屬舊違章建築，而命拆除，自有違誤云云，資為爭執。惟查：

（一）按「一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．（１０）違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者．．．。」經內政部六十四年十月十七日台內營字第六五六九四三號函釋示在案；查此函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意及為簡化執行機關之個案行政裁量，所為釋示性及作為裁量準則之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。

（二）系爭建物係建於屏東市○○段五九六地號（重測前屏東市○○○段一四九之五地號）土地上，為兩造所不爭執，並據原告提出五九六地號土地拍賣前土地所有權狀及原告提出五九六地號土地拍賣後土地謄本暨被告處分書上之違建現場簡圖附卷可稽。又屏東市係於四十四年間發布都市計畫，亦有卷附之屏東縣屏東市都市計畫區明細表足證，則依首揭建築法第三條第一項第一款及第二十五條第一項前段規定，非經縣市主管建築機關即被告之審查許可並發給執照，不得擅自建造。然系爭建物係於八十年二月一日完工，此有原告提出建商周明家出具之證明為憑，是系爭建物確於屏東市實施都市計畫以後興建，且因原告未經許可並發給執照即擅自興建，則系爭建築物為違章建築亦堪認定。次查，上開屏東市○○段五九六地號土地於九十二年四月二十八日經台灣屏東地方法院拍賣由訴外人李坤忠取得，並有前揭土地謄本附卷可憑，是被告於九十三年三月二十四日以屏府建管字第五一三八三號違章建築補辦手續通知單，通知原告於收到通知後一個月內申請補辦建造執照，原告雖依通知意旨申請補辦，然因土地遭拍賣無從取得同意書，故無補正，已據原告陳述在卷（參見本院九十四年六月七日準備程序筆錄）。從而，依首揭內政部六十四年十月十七日台內營字第六五六九四三號函釋意旨，系爭建物屬實質違建，則被告依違章建築處理辦法第五條規定通知拆除，即屬有據。原告雖另爭執被告未予究明新舊違章建築之劃分日期，即認定系爭建築物係屬舊違建，已有違誤云云，惟查，被告並未依違章建築處理辦法第十一條之規定，自訂劃分新舊違章之日期，是仍應適用建築法在實施都市計畫區，建築物非經申請縣市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造之規定。又原告庭呈之屏東縣政府建築使用執照為坐落重測前屏東市○○○段一四九之一地號地上建物（門牌號碼屏東市南樹里親民巷四號）之使用執照，與本件違章建築尚不相涉。從而，原告所有之系爭建築物，既未取得合法之建築執照，復未能遵期補正，自應予拆除，是原告上開主張，並非可採。

三、綜上所述，原告之主張並無可採。被告九十三年七月二十七日屏府建管字第一一五五七八號違章建築拆除通知單，核符前揭建築法第三條第一項第一款、第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條規定及內政部函釋意旨，自無違誤之處，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　呂佳徵