臺灣高雄地方法院107年度簡字第8號

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　　107年度簡字第8號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年10月23日辯論終結

原告

國城建設股份有限公司

代表人

蔡麗環

訴訟代理人

廖珮涵律師

輔佐人

洪平森

被告

高雄市政府工務局

代表人

蔡長展

訴訟代理人

邱炤維

　　　　　　李清芳

　　　　　　余佩君

上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國106 年7 月28日高市府法訴字第10630567400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告起訴後，被告代表人變更為蔡長展，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第46頁），於法核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告為址設高雄市○○區○○路000 巷000 弄0號至15號（單號）等共8 棟有獨立出入口之3 層樓透天建築物（下稱系爭8 棟建物）起造人，於民國105 年11月28日領得系爭8 棟建物（105 ）高市工建築使字第02050 號至第02057 號使用執照。系爭8 棟建物第1 層正面及側面原裝置落地門（即外牆位置），被告於106 年3 月間發現原告將系爭8 棟建物第1 層陽台落地門均拆除，正面加裝鐵捲門，側面保持開放，被告認為原告將第1 層陽台封閉作室內使用，變更外牆位置，增加建築面積，違反建築物使用類組及變更使用辦法（下稱變更使用辦法）第8 條第8 款規定，有未經許可擅自變更使用而與原核准使用執照圖說不符之情事。被告乃於同年4 月11日予以舉發，並給予陳述意見之機會，及命於文到3 日內自行改善恢復原狀或委託開業建築師辦理建築物變更使用執照，惟原告未提出意見陳述。案經被告審酌調查事實證據後，核認原告違反建築法第73條第2 項規定之事實明確，爰依同法第91條第1 項第1 款規定，就系爭8 棟建物每1 棟建物各裁處新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，合計48萬元罰鍰，並限期於文到7 日內改善（下稱前處分）。原告不服，提起訴願，經高雄市政府訴願決定認為違規不是數行為，乃撤銷原處分撤銷，由被告另為適法之處分（下稱前訴願決定）。案經被告重新審認後，認定原告一行為違反建築法第73條第2 項規定之事實明確，並按行政罰法第18條第1 項規定審酌後，依建築法第91條第1 項第1 款規定，裁處法定最高30萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：原告拆除落地門的行為並非建築法第73條第2 項所謂「與原核定使用不合之變更」，而且類推適用建築法第39條規定，本來也不用申請變更設計，因此不應依同法第91條第1 項第1 款規定處罰；縱令構成「與原核定使用不合之變更」，本件也應適用高雄市建築物免辦理變更使用執照辦法規定，不用申請許可。退步言之，被告裁處最高額罰鍰30萬元，顯有未善盡法定裁量義務，而有裁量濫用、裁量怠惰之瑕疵，更有違責罰相當及比例原則之不當等語。並聲明：

（一）訴願決定及原處分均撤銷；（二）被告應返還原告30萬元，及自存入高雄市政府公庫後至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告則以：原告將系爭8 棟建物1 樓陽台落地門拆卸，變動外牆位置，將原本區隔之陽台及室內空間合併使用，屬主要構造變更，違反變更使用辦法第8 條第8 款規定，自應申請變更使用執照，被告據以裁罰於法並無違誤。本件違規情節達8 棟，非僅屬獨棟之違規。原告為專業之建設公司，對建築法規應有清楚之認知，自應清楚陽台外推，已變更原建築物之建蔽率及容積率，與原領使用執照已不相符。且本案違規目的在增加建物之室內面積，係為供個別性出售而獲取較高之利潤。綜觀考量本案違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並考量原告之資力，被告裁處30萬元之罰鍰，於法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、如事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭8 棟建物使用執照、一層平面圖、面積計算表、現場照片、前處分、前訴願決定、原處分、本件訴願決定附卷可稽，應可認定。兩造之爭點為：原告將落地門即外牆拆除，是否違反建築法第73條第2 項規定？是否可依高雄市建築物免辦理變更使用執照辦法規定不用申請許可？被告裁量是否合法？

六、本院之判斷：

（一）建築法第73條第2 、4 項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為之外之主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照（第2 項）。……第2 項建築物之使用類組，變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之（第4 項）」、同法第91條第1 項第1 款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：1.違反建築法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者」；變更使用辦法第8 條第8 款規定：「本法第73條第2 項所定有本法第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：8.建築物之共同壁、分戶牆、外牆、防空避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變更」。上開變更使用辦法為建築法第73條第4 項授權訂定，且未逾越法律保留範圍，自可爰用。

（二）次按，建築技術規則建築設計施工編第1 條第3 至5 、7、8 款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：. . .3. 建築面積：建築物『外牆』中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。但電業單位規定之配電設備及其防護設施、地下層突出基地地面未超過1.2 公尺或遮陽板有2 分之1 以上為透空，且其深度在2.0 公尺以下者，不計入建築面積；陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過2.0 公尺，或雨遮、花臺突出超過1.0 公尺者，應自其外緣分別扣除2.0 公尺或1.0 公尺作為中心線；每層陽臺面積之和，以不超過建築面積8 分之1 為限，其未達8 平方公尺者，得建築8 平方公尺。4.建蔽率：建築面積占基地面積之比率。5.樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投影面積。但不包括第三款不計入建築面積之部分。. . .7. 總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和。8.基地地面：基地整地完竣後，建築物『外牆』與地面接觸最低一側之水平面；基地地面高低相差超過3 公尺，以每相差3 公尺之水平面為該部分基地地面」。從該規定可知，外牆位置對於建築物的使用非常重要，變更外牆位置將影響建築面積、建蔽率、容積率（基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比）等，這些都是高雄市政府工務局發放使用執照的記載內容（本院卷第53至70頁），變更使用辦法將外牆變更當作主要構造變更，符合計算建築物面積及相關比率的事理，取得使用執照後若要變動外牆位置，自應申請變更使用執照。

（三）經查，系爭8 棟建物建築面積、第1 層室內面積均為111.80平方公尺，第1 層陽台面積均為31.22 平方公尺。被告於106 年3 月間發現原告將系爭8 棟建物第1 層陽台落地門均拆除，正面加裝鐵捲門，側面保持開放，原落地門框位置為外牆所在，拆除後外牆位置即產生變動，有系爭8棟建物一層平面圖、面積計算表可稽（本院卷第52、144頁），且為兩造所不爭執（本院卷第157 頁），應可認定。原告拆除系爭8 棟建物正面及側面落地門（外牆）後，即成為無外牆狀態，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3 款及該條圖例1-3-( 3)所示，「無外牆時，以代替之柱中心線為準。陽台、屋簷等突出物中心線部分超過2公尺時，應自其外線分別扣除2 公尺作為中心線」，正面的外牆即外推為柱中心線（鐵捲門的位置）、側面的外牆則外推至柱中心線，亦有被告提出之增加面積計算平面圖、現場照片可佐（本院卷第85至86、142 頁）。原告拆除落地門（外牆）後，影響外牆位置的認定，依前揭說明，外牆外推之後影響建築面積、建蔽率、容積率等，屬於主要構造變更，自應依建築法第73條第2 項規定申請辦理使用變更。原告雖亦承認外牆位置有所變動（本院卷第157頁），並主張「拆除外牆後，就沒有外牆，只剩下滴水線外緣，是增加陽台面積，不是增加室內使用面積」云云，但建築面積計算時，係以「外牆」中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積為準，本件的外牆位置既然已經外推到柱中心線的位置，顯然是縮小陽台面積，增加建築面積，屬於未經申請變更主要構造，符合與「原核定使用不合之變更」，被告依建築法第73條第2 項規定連結至第91條第1 項第1 款規定處罰原告，並無違誤。原告主張，並無理由。就此而言，原告是否將增加的面積做居室使用，並不影響其違規行為的成立，被告也不是因為變更使用類組或陽台用途而處罰原告，重點是在變更主要結構、增加建築面積（本院卷第132 頁背面），本院自無須對「有無做居室使用」作出認定。次查，高雄市建築物免辦理變更使用執照辦法（下稱高雄市辦法）第4 條第1 項第3款、第2 項第1 至3 款規定：「非承重牆面之建築物外牆變更而符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：.. .3. 非供公眾使用建築物之外牆面開口變更；前項變更，應符合下列規定：1.未變更建築物主要構造。2.未影響或妨礙建築技術規則建築設計施工編第38條、第41條、第45條、第108 條、第110 條或第17章有關欄杆扶手、採光、開口及窗台高度、緊急進口、防火間隔或綠建築內有關建築物節約能源計算之規定」。由於外牆位置的變動，涉及建築物主要構造的變動，應依變更使用辦法申請使用執照變更，基於地方政府自治規則不得牴處法律授權之法規（地方制度法第30條第2 項參照），解釋上高雄市辦法是適用於「外牆面開口變更」且「未變更建築物主要構造」，也就是外牆面開口變大或變小的情形，不包括移動外牆位置的行為，否則將牴觸變更使用辦法而無效。本件乃移動外牆位置的變更，不涉及高雄市辦法所示免辦理變更使用執照的情形，原告主張，尚有誤會。至於建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」。該規定是適用於興工前或施工中「不變更主要構造或位置，不增加高度或面積」時，得於竣工後一次報驗；本件原告違規行為既然已經變更主要構造，已與該規定的重要之點不同，並無類推適用的空間，其主張亦無理由。

（四）末按行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」被告機關處法定最高罰鍰時，一般情形固然要加強說明裁量理由；但在立法者設定的最高罰鍰，套用在個案仍嫌過低時，法院沒有必要去提高審查密度。建築法第73條第2 項之適用，因係「行為責任」，有違章行為係「數行為」或「一行為」之問題（最高行政法院104 年度判字第228 號判決意旨參照）。被告原依建築法第73條第2 項規定以數行為處罰原告，經前訴願決定撤銷前處分後，改以一行為處罰原告最高罰鍰30萬元，考量原告變更主要構造後，每棟增加面積為17.41 平方公尺，總共增加139.28平方公尺（計算式：17.41 ×8 ＝139.28），對於變動的面積計算，兩造亦無爭執（本院卷第128 頁），並審酌「原告為專業之建設公司，對建築法規應有清楚之認知，自應清楚陽台外推，已變更原建築物之建蔽率及容積率，與原領使用執照已不相符。且本案違規目的在增加建物之室內面積，戶數達8 戶，係為供個別性出售而獲取較高之利潤」，在認定一行為的情況下，依建築法第73條第2 項連結至第91條第1 項第1 款規定，最高只能處30萬元罰鍰，難以嚇阻建設公司諸如「二次施工」、「與原核定使用不合之變更」等常見違規行為，過輕的處罰達不到預防的效果，反而鼓勵行為人僥倖行事。被告已經審酌違規情節為處罰，且本院認為從原告為建設公司、違規戶數、增加面積等因素來看，即使處最高罰鍰仍嫌太輕，被告的裁量理由已經充分，不用再去細究原告售出獲利的可能數額，原告訴稱被告為法定最高額之罰鍰，有裁量瑕疵、違反比例原則等語，亦非可採。

（五）末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，固為行政訴訟法第7 條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件原告請求撤銷原處分部分，經本院審理結果，為無理由，業如前述，則其合併起訴請求被告應返還原告30萬元，及自存入高雄市政府公庫後至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即失所附麗，應認為無理由，不予准許。

七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告對原告作成原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應返還原告30萬元，及自存入高雄市政府公庫後至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。