臺灣高雄地方法院100年度簡上字第538號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第538號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳建華

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易法庭中華民國100年8月24日100年度簡字第4513號簡易處刑判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第18930號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳建華前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年6 月2 日釋放執行完畢（初犯）。復於97年間再犯施用第二級毒品之毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，並於98年6 月12日執行完畢（二犯，構成累犯）。嗣又於98年間再犯施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑8 月、4 月並定應執行之刑為有期徒刑10月確定，於99年10月27日執行完畢（三犯，亦構成累犯）。詎不知悔改，猶基於施用第二級毒品之犯意，於100 年5 月16或17日某時（聲請簡易判決處刑書、原審判決書均概略記載為100年5月19日採尿時回溯96小時內某時〔不含受公權力拘束之時間〕，應予特定），在其位於高雄市大寮區○○○路315之21號10樓住處（下稱前述住處）臥房內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警偵辦孫國強販賣毒品案件，經對孫國強實施通訊監察結果，得知陳建華擬於100年5月19日12時50分許，以新臺幣（下同）2000元之代價向孫國強購買甲基安非他命1小包，並約定前述住處1樓大門口附近交易，員警康鼎煜、陳永清乃暗中監控雙方交易經過，並俟交易完成，旋於前述住處地下室逮捕陳建華，並當場扣得陳建華甫購入而未及施用之甲基安非他命1小包，乃悉前情。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請逕以簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告坦承前開犯行不諱，且被告為警所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，確實呈現甲基安非他命陽性反應，有該實驗室100 年6 月14日KH/2010/B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨對照表1 份在卷可按，足認被告首揭自白核與事實相符，其於前述時、地施用第二級毒品1 次之犯行，堪以認定。又按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。次按，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於93年6 月2日觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後（初犯），曾於97年間再犯施用第二級毒品之毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4 月確定（二犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於初犯觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5 年內已再犯施用毒品罪，則依前述說明，被告若予施用毒品即應依法追訴，本院自得就本案被告之施用毒品犯行，予以論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告前經事實欄所示徒刑之宣告及執行完畢，亦有前述前案紀錄表可稽，被告於該等徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。末被告於本案偵查中，雖明確供陳扣案甲基安非他命係向孫國強所購買，惟本案乃係因員警偵辦孫國強販賣毒品案件，經對孫國強實施通訊監察結果，得知被告擬於100 年5 月19日12時50分許，以2000元之代價向孫國強購買甲基安非他命1 小包，並約定前述住處1 樓大門口附近交易，員警康鼎煜、陳永清乃暗中監控雙方交易經過，並俟交易完成，旋於前述住處地下室逮捕陳建華，並當場扣得陳建華甫購入而未及施用之甲基安非他命1 小包等節，經證人即本案承辦員警陳永清證述明確，並有本案承辦員警康鼎煜出具之職務報告在卷足憑，是以本案顯無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，併予指明。

三、原審審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案之施用第二級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害並非直接，亦非甚鉅，暨被告家庭經濟狀況貧寒、智識程度為高職畢業及犯罪後態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段，逕以簡易判決量處被告有期徒刑6 月，併諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。本院茲另考量被告前迭於97、98年間屢犯施用第二級毒品案件各經判處有期徒刑4 月，卻猶然再犯本案，顯見有期徒刑4 月之宣告，尚不足令被告心生警惕及嚇阻其再犯，則本次對被告所宣高之刑，自有提高之必要，因認原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。至於：㈠檢察官上訴意旨，略以「原審就被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命部分漏未判決，顯有已受請求之事項為與判決之違誤」等語。按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言。申言之，法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判；又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準，第一審法院雖曾在判決事實欄內予以認定，理由內亦敍明應與其他犯罪分論併罰，但主文並未為論罪科刑之諭知，則第一審仍未就其所犯之罪判決，應待第一審法院補行判決，始屬合法（最高法院75年臺上字第1117號、79年臺上字第4240號、87年度臺上字第2412號判決意旨參照）。亦即，被告之某部分犯行是否業經起訴（含聲請簡易判決處刑，下同），應以起訴書所記載之犯罪事實為依據。故檢察官所起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰，而法院僅就其中一部分之犯罪事實予以判決，就其餘部分之犯罪事實，漏未判決者，純屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，依法自不得提起上訴（最高法院89年度臺非字第198 號判決意旨參照）。查依本案聲請簡易判決處刑書所載「嗣於100年5 月19日13時許，其（指被告，下同）以電話聯絡孫國強欲購買甲基安非他命，經孫國強指示周文培交付甲基安非他命1 包給陳建華後，為警跟監尾隨至高雄市大寮區○○○路315 之21號之地下室將其攔查，並扣得甲基安非他命1 包」等語，檢察官似已就被告持有甲基安非他命1 包之事實併予聲請簡易判決處刑，惟依前述說明，此部分既係原審未就其所犯之持有毒品罪判決，應係原審補充判決問題，檢察官依法不得以提起上訴之方式而為有效之救濟，檢察官竟執此提起上訴，自尚有誤會。㈡被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重云云，惟於有罪判決中，究應如何量處刑罰，為實體法賦予審理法官得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限之情形，即不得任意指摘為違法，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。本院認原審已斟酌刑法第57 條 所列事由妥適量刑，俱如前述，則原審量刑自無不當。綜上所述，上訴人前揭上訴意旨，均屬無理由，俱應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第10條第2 項》施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。