臺灣高雄地方法院102年度審易字第1786號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 102年度審易字第1786號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李政翰

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度撤緩偵字第221 號），本院認不應以簡易判決處刑（102 年度簡字第2339號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李政翰前係陸戰隊上等兵，退伍後係後備軍人，且將戶籍設於高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓（實際上應係「4 」樓之誤），然因未在上述戶籍地居住，致遭戶政單位按戶籍法規定，將被告遷至址設高雄市○○區○○○路000 號之「高雄市左營區戶政事務所」內。被告嗣因高雄市後備指揮部通知應於民國99年5 月24日前往參加教育召集，惟無法送達教育召集令而遭移送，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傳喚到庭後，偵查結果以被告主觀上無避免召集處理之意圖，以100 年度偵緝字第621 號為不起訴處分確定（下稱前案）。被告歷經前案偵查後，明知後備軍人有隨時接獲國家召集之可能，竟意圖避免召集處理，未辦理實際居住地之戶籍遷入登記，致高雄市後備指揮部再次通知被告應於101 年6 月11日上午8 時前往屏東龍泉營區參加教育召集之召集令，仍僅寄送至「高雄市左營區戶政事務所」而無法實際送達被告，被告因而未參加教育召集。因認被告乃係涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之罪等語。

二、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。再按，被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 規定為撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，亦為同法第253 條之3 第1 項、第255 條第1 項、第2 項、第256 條之1 第1 項所明定。是被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須符合刑事訴訟法第253 條之3 第1 項之事由，且須將該撤銷緩起訴處分書送達被告，俾被告有知悉機會並得對該撤銷緩起訴之處分聲請再議。苟漏未踐行送達撤銷緩起訴處分書予被告之程序（含送達不合法）即逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受理之判決，合先敘明。

三、經查：

㈠被告李政翰於95年12月1 日退伍之際，係將戶籍設於高雄市○○區○○路000 巷00號「4 」樓（聲請簡易判決處刑書誤載為同號「3 」樓致相關文書俱向誤載之「3 」樓址寄送），然因未實際居住該址，致遭戶政單位按戶籍法規定，於98年5 月26日即將被告之戶籍遷至址設高雄市○○區○○○路000 號之「高雄市左營區戶政事務所」內，嗣高雄市後備指揮部通知被告應於101 年6 月11日上午8 時前往屏東龍泉營區參加教育召集之召集令，仍僅向「高雄市左營區戶政事務所」寄送而無法實際送達被告，被告因而未參加教育召集等事實，有本院依職權查詢之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、個人兵籍資料查詢結果，及高雄市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知、高雄市政府警察局左營分局左營派出所製作之送達照片、教育召集令等件在卷足資認定。而被告因前述事實所涉妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3項之罪，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後，於101 年9 月21日以101 年度偵字第24773 號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年，且被告應於緩起訴處分確定後3 個月內向國庫支付新臺幣2 萬元及辦理戶籍登記陳報高雄地檢署，並應於緩起訴處分確定後10個月內提供40小時之義務勞務，嗣再於101 年10月15日經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）駁回高雄地檢署檢察官職權送再議而告確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前述緩起訴處分書、高雄高分檢101 年度上職議字第6111號處分書各1 份在卷堪以認定。

㈡因被告於緩起訴期間內之101 年12月1 日涉嫌竊盜罪，經高雄地檢署提起公訴，是本案檢察官以被告違反刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款之規定為由，依職權以102 年度撤緩字第64號撤銷前揭緩起訴處分，並將該撤銷緩起訴處分書分向被告戶籍址「高雄市左營區戶政事務所」、「高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓」（下稱「翠華路3 樓址」）、「高雄市○○區○○路000 巷00號14樓」（下稱「翠華路14樓址」），及被告前於本案101 年9 月19日偵查中陳報之居所「高雄市前鎮區○○○街000 號」（下稱「崗山南街址」）進行送達，其中被告戶籍址「高雄市左營區戶政事務所」之部分因無此人遭退回，而「翠華路3 樓址」、「翠華路14樓址」、「崗山南街址」則因未晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，遂各於102 年3 月11日、同年4 月2 日、同年3 月12日分別寄存在轄區派出所，固有高雄地檢署送達證書共4 份存卷足憑。惟被告戶籍址部分已遭退回而不生送達效力，另就「翠華路3 樓址」及「翠華路14樓址」方面，則因本院遍查全卷查無該2 址乃係（或曾為）被告住、居所之確切事證，是亦難認生合法送達效力，則本案撤銷緩起訴處分書已否合法送達予被告，應端以寄存在「崗山南街址」轄區派出所之該份撤銷緩起訴處分書是否發生合法送達效力，即被告迄於102 年3 、4 月間是否猶仍居住在「崗山南街址」為斷。

㈢查被告於101 年8 月3 日就職久大不動產有限公司（下稱久大公司），並於就職期間居住於久大公司址2 樓員工宿舍即「崗山南街址」，惟被告早於101 年10月31日離職並搬離該址2 樓宿舍一情，有卷附久大公司102 年6 月26日傳真1 紙可資認定，從而被告於本院102 年6 月4 日訊問中所辯稱：「崗山南街址」是我任職久大公司期間之員工宿舍，但我於101 年10月間即已離職並遷出宿舍，並因失業只能睡公園等語，並非無據，尚堪採信。被告既早自101 年11月起即不復以「崗山南街址」為住居所，則寄存在「崗山南街址」轄區派出所之高雄地檢署撤銷緩起訴處分書自亦不生合法送達效力至明。

㈣綜上，本案之撤銷緩起訴處分書顯未曾合法送達予被告，揆諸首揭說明，本案之起訴程序自屬違背規定，本院爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。