臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第541號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第541號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李政翰

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審易字第1786號中華民國102 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度撤緩偵字第221 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李政翰前係陸戰隊上等兵，退伍後係後備軍人，且將戶籍設於高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓（實際上應係「4 」樓之誤），然因未在上述戶籍地居住，致遭戶政單位按戶籍法規定，將被告遷至址設高雄市○○區○○○路000 號之「高雄市左營區戶政事務所」內。被告嗣因高雄市後備指揮部通知應於民國99年5 月24日前往參加教育召集，惟無法送達教育召集令而遭移送，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傳喚到庭後，偵查結果以被告主觀上無避免召集處理之意圖，以100 年度偵緝字第621 號為不起訴處分確定（下稱前案）。被告歷經前案偵查後，明知後備軍人有隨時接獲國家召集之可能，竟意圖避免召集處理，未辦理實際居住地之戶籍遷入登記，致高雄市後備指揮部再次通知被告應於101 年6 月11日上午8 時前往屏東龍泉營區參加教育召集之召集令，仍僅寄送至「高雄市左營區戶政事務所」而無法實際送達被告，被告因而未參加教育召集。因認被告乃係涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之罪等語。

二、按被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴者，依同法第253 條之3 第1 款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於7 日內聲請再議，同法第255 條第1 項前段、第2 項前段、第256 條第2 項、第256 條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官在原緩起訴處分仍有效情況下，遽就同一案件提起公訴，法院應認其起訴之程序違背規定，依同法第303 條第1 款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院101 年度台非字第67號裁判要旨可供參照）。次按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，刑事訴訟法第62條及民事訴訟法第138 條第1 項分別定有明文。

三、原審判決意旨略以：

㈠被告李政翰於95年12月1 日退伍之際，係將戶籍設於高雄市○○區○○路000 巷00號「4 」樓（聲請簡易判決處刑書誤載為同號「3 」樓致相關文書俱向誤載之「3 」樓址寄送），然因未實際居住該址，致遭戶政單位按戶籍法規定，於98年5 月26日即將被告之戶籍遷至址設高雄市○○區○○○路000 號之「高雄市左營區戶政事務所」內，嗣高雄市後備指揮部通知被告應於101 年6 月11日上午8 時前往屏東龍泉營區參加教育召集之召集令，仍僅向「高雄市左營區戶政事務所」寄送而無法實際送達被告，被告因而未參加教育召集等事實，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、個人兵籍資料查詢結果，及高雄市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知、高雄市政府警察局左營分局左營派出所製作之送達照片、教育召集令等件在卷足資認定。而被告因前述事實所涉妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之罪，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後，於101年9 月21日以101 年度偵字第24773 號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年，且被告應於緩起訴處分確定後3 個月內向國庫支付新臺幣2 萬元及辦理戶籍登記陳報高雄地檢署，並應於緩起訴處分確定後10個月內提供40小時之義務勞務，嗣再於101 年10月15日經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）駁回高雄地檢署檢察官職權送再議而告確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前述緩起訴處分書、高雄高分檢101 年度上職議字第6111號處分書各1 份在卷，堪以認定。

㈡因被告於緩起訴期間內之101 年12月1 日涉嫌竊盜罪，經高雄地檢署提起公訴，是本案檢察官以被告違反刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款之規定為由，依職權以102 年度撤緩字第64號撤銷前揭緩起訴處分，並將該撤銷緩起訴處分書分向被告戶籍址「高雄市左營區戶政事務所」、「高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓」（下稱「翠華路3 樓址」）、「高雄市○○區○○路000 巷00號14樓」（下稱「翠華路14樓址」），及被告前於本案101 年9 月19日偵查中陳報之居所「高雄市前鎮區○○○街000 號」（下稱「崗山南街址」）進行送達，其中被告戶籍址「高雄市左營區戶政事務所」之部分因無此人遭退回，而「翠華路3 樓址」、「翠華路14樓址」、「崗山南街址」則因未晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，遂各於102 年3 月11日、同年4 月2 日、同年3 月12日分別寄存在轄區派出所，固有高雄地檢署送達證書共4 份存卷足憑。惟被告戶籍址部分已遭退回而不生送達效力，另就「翠華路3 樓址」及「翠華路14樓址」方面，則因本院遍查全卷查無該2 址乃係（或曾為）被告住、居所之確切事證，是亦難認生合法送達效力，則本案撤銷緩起訴處分書已否合法送達予被告，應端以寄存在「崗山南街址」轄區派出所之該份撤銷緩起訴處分書是否發生合法送達效力，即被告迄於102 年3 、4 月間是否猶仍居住在「崗山南街址」為斷。

㈢查被告於101 年8 月3 日就職久大不動產有限公司（下稱久大公司），並於就職期間居住於久大公司址2 樓員工宿舍即「崗山南街址」，惟被告早於101 年10月31日離職並搬離該址2 樓宿舍一情，有卷附久大公司102 年6 月26日傳真1 紙可資認定，從而被告於原審102 年6 月4 日訊問中所辯稱：「崗山南街址」是我任職久大公司期間之員工宿舍，但我於101 年10月間即已離職並遷出宿舍，並因失業只能睡公園等語，並非無據，尚堪採信。被告既早自101 年11月起即不復以「崗山南街址」為住居所，則寄存在「崗山南街址」轄區派出所之高雄地檢署撤銷緩起訴處分書自亦不生合法送達效力至明。

㈣綜上，本案之撤銷緩起訴處分書顯未曾合法送達予被告，揆諸首揭說明，本案之起訴程序自屬違背規定，本院爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

四、茲公訴人不服上開原審法院不受理之判決，提起上訴稱：被告曾於101 年9 月19日偵查中陳報：「高雄市前鎮區○○○街000 號」為其居所，作為日後本案訴訟文書之送達地址。後因被告自白違反妨害兵役治罪條例犯行，由檢察官對被告犯行為緩起訴處分，嗣因被告於緩起訴處分期間內故意更犯竊盜罪，經檢察官製作撤銷緩起訴處分書，向被告先前所陳報之高雄市前鎮區○○○街000 號居所送達，因被告或其同居人、受僱人無法收受，乃於102 年3 月12日改以寄存送達在轄區派出所內，該撤銷緩起訴之處分，即於102 年4 月12日生效。被告既於前案偵查中陳報「高雄市前鎮區○○○街000 號」為其居所以為日後訴訟文書之送達，陳報之上址即有訴訟法上之效力。縱被告自101 年10月31日後因失業，未再居住於上址而住宿於公園內，其先前陳報送達訴訟文書之地址，效力仍在，倘被告變更收受訴訟文書之送達地點，其亦負有義務陳報。原審為不受理判決，容有違誤等語。

五、經查:

（一）按被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴者，依同法第253 條之3 第1 項第1 款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第255 條第1 項前段、第2 項前段、第256 條第2 項、第256 條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官在原緩起訴處分仍有效情況下，遽就同一案件提起公訴，應認其起訴之程序違背規定，依同法第303 條第1 款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院101 年度台非字第67號判決要旨參照；101 年度台非字第286 號、102年度台非字第28號判決同此意旨）。另按關於刑事訴訟之送達文書，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62 條定有明文。又「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」民事訴訟法第13 6條第1 項、第138 條第1 項分別定有明文。是上開民事訴訟法第138 條第1 項規定之寄存送達，限於不能依同法第13 6條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第48 1號判例、100 年度台抗字第943 號民事判決意旨參照）。

（二）被告前涉妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之罪，經高雄地檢署檢察官偵查後，於101 年9 月21 日以101 年度偵字第24773 號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年，且被告應於緩起訴處分確定後3 個月內向國庫支付新臺幣2 萬元及辦理戶籍登記陳報高雄地檢署，並應於緩起訴處分確定後10個月內提供40小時之義務勞務，嗣再於101 年10月15日經高雄高分檢駁回高雄地檢署檢察官職權送再議而告確定。被告於緩起訴期間內之101 年12月1 日涉嫌竊盜罪，經高雄地檢署提起公訴，本案檢察官以被告違反刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款之規定為由，依職權以102 年度撤緩字第64號撤銷前揭緩起訴處分，此經本院核閱相關案卷無訛，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前述緩起訴處分書、高雄高分檢101 年度上職議字第6111號處分書各1 份在卷，堪以認定。

（三）本案檢察官將該撤銷緩起訴處分書分向被告戶籍址「高雄市左營區戶政事務所」、「高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓」、「高雄市○○區○○路000 巷00號14樓」及被告前於本案101 年9 月19日偵查中陳報之居所「高雄市前鎮區○○○街000 號」進行送達，其中被告戶籍址「高雄市左營區戶政事務所」之部分因無此人遭退回，而「翠華路3 樓址」、「翠華路14樓址」、「崗山南街址」則因未晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，遂各於102 年3月11日、同年4 月2 日、同年3 月12日分別寄存在轄區派出所，如前所述；惟被告戶籍址部分已遭退回而不生送達效力，另就「翠華路3 樓址」及「翠華路14樓址」方面，則因遍查全卷查無該2 址乃係（或曾為）被告住、居所之確切事證，亦難認生合法送達效力，至於撤銷緩起訴處分書寄存在「崗山南街址」轄區派出所，是否發生合法送達效力？應視被告迄於102 年3 、4 月間是否猶仍居住在前述崗山南街址為斷。查被告於101 年8 月3 日就職久大公司，就職期間固居住於久大公司址2樓員工宿舍即前述「崗山南街址」，惟被告早於101 年10月31日離職並搬離該址2 樓宿舍一情，有原審卷附久大公司102 年6 月26日傳真1 紙可資認定，是被告顯無法知悉黏貼於該處門首以及置於該處信箱或其他適當位置之通知書並進而向轄區派出所領取之可能，被告於原審102 年6 月4 日訊問中稱：「崗山南街址」是我任職久大公司期間之員工宿舍，但我於101 年10月間即已離職並遷出宿舍，並因失業只能睡公園等語。是被告應早自101 年11月起即未實際居住在上開「崗山南街址」，則寄存在「崗山南街址」轄區派出所之高雄地檢署撤銷緩起訴處分書應未經合法送達於被告自明。上訴意旨指稱被告於偵查庭訊中曾陳明其居所為「崗山南街址」，則撤銷緩起訴處分書送達上開處所，已生合法送達之效力云云，惟依上開說明，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138 條第1 項之規定，該條項所稱之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，且變更為其權利，於法亦無陳報之義務，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。是被告縱曾於偵查時陳報居住在「崗山南街址號」，惟被告之後既因離職而未實際居住在上開「崗山南街址」，可見被告實際上之居所已變，該署上開撤銷緩起訴處分書仍對「崗山南街址」為送達，仍屬未合法送達於被告。

六、綜上，本案撤銷緩起訴處分書未經合法送達於被告，無從起算被告再議之期間，撤銷緩起訴處分即未確定。檢察官於撤銷緩起訴處分尚未確定前即對被告提起公訴，有違法定程序，原審法院以其起訴程序違背規定，且其瑕疵無從補正治癒，諭知公訴不受理之判決，核其認事用法，並無違誤。檢察官猶以本件撤銷緩起訴處分書之送達合法為由，提起上訴，顯然置原審判決已經明白論斷、說明之事項於不顧，應認其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。