臺灣高雄地方法院102年度易字第975號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第975號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林鴻慶

被告

王祐漩 ( 原名王卉珍)

共同選任辯護人

孫志鴻律師

　　　　　　邱麗妃律師

上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第33267 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○係戊○○之夫，為有配偶之人，而乙○○( 原名王卉珍) 亦明知丁○○為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，丁○○與乙○○竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國101 年10月11日下午5 至7 時許之某時許，在位於高雄市○○區○○路000 號之「御宿汽車旅館」312 號房內，為性交行為1次。

二、案經戊○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按違法取證固得大別為以公權力違法取證及私人違法取證，然不論其型態為何，就是否排除該違法取得之證據而言，不外均屬「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二個目的之權衡判斷。在政府利用公權力非法取證時，不僅可利用國家機器之強大力量，且取證之一方為職司犯罪偵查之公務員，另一方則往往為違反法秩序，並對社會安全有所危害之犯罪嫌疑人，社會輿論、立法者通常皆支持前者，而對後者不表任何同情，因此於人民遭受公權力實施違法搜索扣押等違法取證行為時，現實上行使公權力之一方常未受到行政懲處、刑事追訴處罰或受遭違法取證之人請求負擔民事損害賠償責任，人民基本權利受到政府公權力之侵犯，卻難有何矯正、救濟措施，因此，證據排除法則雖然可能造成有罪者倖逃法網，但也成為保護人民基本權利之最後不得已措施；惟在私人違法取證時，兩方得以運用之資源、地位並不若公權力違法取證般懸殊，且另有法律機制如民事損害賠償或刑事追訴等救濟途徑彌補遭違法取證者之損害，故私人取證之情形，得以有效壓制，人民權利得受保障，此與政府以公權力非法取證不同；而刑事訴訟法第158 條之4 所定「法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，僅將「實施刑事訴訟程序之公務員」列為規範對象，至於「實施刑事訴訟程序之公務員」以外之人，包括私人，非該條所涵射之範圍。因此在私人非法取證之情形，除非立法者明確將該私人違法取得之證據以立法予以排除，或立法明訂取得證據本身之行為屬違法行為，否則在無法源依據之情形下，法院不得將私人非法取得證物逕予排除，而應綜合衡量該私人取證行為是否具適當性、必要性及相當性，以決定所取得之證據得否使用（最高法院著有97年度臺上字第734 號判決意旨可資參照）。又婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。查本件告訴人戊○○所提出之衛生紙團固未獲得被告丁○○、乙○○之同意而屬私人取得之證據，被告2 人及其辯護人於亦爭執該衛生紙團之證據能力，惟被告2人本件所涉刑法第239 條前段、後段之通姦罪、相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本即不易取得直接之證據，告訴人所取得前開證據，顯然可助於釐清被告2 人是否有所涉通姦及相姦罪名，是夫妻之一方本於查證他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對於對方私人領域有極為輕微之侵犯，尚無任何不法可言；復參以本院函詢案發地點即「御宿汽車旅館」相關人員，均回覆本院表示：因該店監視錄影器僅有錄影功能，並無存錄功能，且該店當日休息客戶僅有登記之暫時使用登記表，隔日即作廢、毀損，又相關房務人員或已離職或對本案記憶不清等情，此有「御宿汽車旅館」102 年10月23日御字第000000000 號函、本院辦理刑事案件查詢紀錄表及「御宿汽車旅館」旅客登記簿照片4 張在卷可按( 見警卷第44、45頁、本院易字卷第20、35頁) ，足徵告訴人取得有關被告2 人涉犯本件通姦、相姦犯罪之相關證據之困難度非低，益見本件告訴人係於警方到達現場之際，為避免相關通姦證據衛生紙團滅失，更非以強暴脅迫之方法取得之，且被告2 人斯時亦已離開上開汽車旅館之房間，遑論此對於被告2 人之隱私有何侵害；況衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，而其行使私人取證之過程，亦未對被告2 人施以暴力或其他相似之手段，依其發現該證據之必然性，與證據取得之違法對被告等訴訟防禦不利之程度，尚難認應有證據排除法則之適用，自不待言；再佐以告訴人之目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，於兩方法益衡量下，仍應認為告訴人所取得之前開證據，應有證據能力，始較符合公平正義原則。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即告訴人戊○○及證人鄧雅宸於偵查中在檢察官前所為陳述，均已經依法具結，另被告2 人及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致該等證人之證詞顯不可信之情事，是證人楊燕溫、鄧雅宸於偵查中之證述，自得採為本件證據。至被告等及其辯護人雖爭執證人戊○○、鄧雅宸於警詢之陳述，均不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告2 人本件犯罪事實之積極證據，自無庸論究其證據能力之必要，附予敘明。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於原審言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦有明文。經查：

㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，本件內政部警政署刑事警察局102 年7 月22日刑醫字第0000000000號鑑定書為檢察機關送由鑑定機關所為之鑑定，且上開鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條第1 項之規定，具有證據能力。

㈡被告等及其辯護人對於本判決下列所引用除前揭具有爭執外之其餘言詞或書面陳述等證據資料，於本院準備程序及審理中均同意具有證據能力( 見本院審易卷第29頁、本院易字卷第31頁背面) ，本院復審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況均非非法取得或有何不當違法之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯性，是依上開規定，堪認該等證據，自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：

一、訊據被告丁○○、乙○○固不否認其2 人有於前揭時間，一同進入「御宿汽車旅館」312 號房，並於同日下午約7 時許一同駕車離開等事實，惟均矢口否認有何通姦、相姦之犯行，被告丁○○辯稱：當日因為要與乙○○討論伊與告訴人離婚案件相關資料，故與乙○○相約吃飯，後來因為乙○○臨時肚子不舒服，伊才決定與乙○○一起去汽車旅館休息，並討論離婚案件的事情云云；被告乙○○則辯稱：當天因為伊月事來，吃完飯後臨時肚子不舒服，伊才會跟丁○○臨時決定去汽車旅館休息云云，經查：

㈠被告丁○○係告訴人戊○○之夫，為有配偶之人，而被告乙○○亦知悉被告丁○○是有配偶之人，其配偶為戊○○。另被告丁○○、乙○○於101 年10月11日下午5 時許，一同前往位於高雄市○○區○○路000 號之「御宿汽車旅館」，並一同進入該汽車旅館312 號房內，迄於當日下午7 時許離開等事實，業據被告丁○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理中均供認不諱( 見警卷第2 、3 、8 至10頁、他字卷第11頁、偵卷第50頁、本院易字卷第29頁背面至第30頁背面) ，核與證人即告訴人戊○○、證人鄧雅宸於偵查及本院審理中所證述之情節均大致相符( 見偵卷第22、23、25、26頁、本院易字卷第52頁正面及背面、第55頁背面至第56頁正面、第58頁背面至第59頁正面) ，並有王卉珍( 即乙○○) 指認丁○○之照片、丁○○指認王卉珍( 即乙○○) 之照片、楊燕溫指認王卉珍( 即乙○○) 之照片、鄧雅宸指認丁○○、王卉珍( 即乙○○) 之照片、高雄市政府警察局仁武分局大華派出所16人勤務分配表、丁○○、戊○○及乙○○之戶籍查詢資料各1 份在卷可稽( 見警卷第34至38、43頁、本院易字卷第44至46頁) 。又告訴人所提出之衛生紙團，經送請內政部警政署刑事警察局( 下稱刑事警察局) 鑑定，經檢出其上精液斑標示00000000處精子細胞層與被告丁○○DNA 型別相符及其上上皮細胞層檢出與被告乙○○DNA 型別相符，及精液斑標示00000000處DNA 型別為混合型，不排除混有被告2 人DNA 乙節，亦有刑事警察局102 年7 月22日刑醫字第0000000000號鑑定書及臺灣高雄地方法院檢察署102 年檢管字第02010 號收受贓物證物品清單各1 份在卷可按( 見偵卷第46、58至60頁) ，是此部分之事實，應堪信為真。

㈡雖被告丁○○、乙○○分別以前開情詞置辯，惟查：

⒈按「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」刑法第239 條定有明文，即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰；而該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定應另依同法第10條第5 項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239 條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4 月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239 條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院著有27年滬上字第64號判例要旨可資為參）。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA 科學鑑定等直接證據始得證明。是以通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，迨難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確，合先敘明。

⒉查被告丁○○、乙○○，以被告乙○○因月事致身體不適，而一同前往汽車旅館休息，並討論被告丁○○與告訴人間離婚官司一事，然女性月事致身體不適，身為男性之被告丁○○竟伴隨在側，亦無第三友人陪同，且孤男寡女共乘一車，並駛進汽車旅館，顯已非一般不涉及男女私情之普通朋友可以比擬；復參以被告2 人既均正值盛年，且被告丁○○身為警務人員，被告乙○○則為高職畢業，均經被告2 人於本院審理中自陳在卷( 見本院易字卷第69頁背面) ，則其2 人應皆有相當之智識程度，被告丁○○、乙○○又均係有配偶之人，已有前揭被告2 人之戶籍資料在卷可佐，衡情其2 人對於男女交往應謹守之分際，當應知之甚明，孤男寡女共處狹窄之密閉空間內，其瓜田李下之情，已不言可喻。再衡以飯店、旅館之房間乃供人休息、過夜之處所，該等空間具有相當私密性，一般正常社交往來，當無孤男寡女共處旅館房間，甚或同房休息之理，被告2 人對於男女交往分際自應留意避諱，竟相偕前往汽車旅館，若謂其等沒有發生性行為，實難遽信。

⒊又被告丁○○於警詢中辯稱：101 年10月11日午間我開著車牌號碼00-0000 號自用小客車離開高雄市○○路00號之住處後，我先開到高雄市明誠路載王卉珍( 即乙○○，下同) ，之後在市區亂繞，後來去高雄市楠梓區「千葉火鍋」吃飯，那時約下午3 時30分至4 點之間。之後再繞一繞，想說找1個地方聊天，談到我要跟我老婆( 指告訴人) 離婚訴訟的事，因為離婚訴訟內容有提到王卉珍，所以有可能會找王卉珍出庭作證，所以在不便之處，要找個地方聊這件事，王卉珍說肚子不舒服，吃太飽且她說她月事來第3 天，就近繞進附近地汽車旅館，進去汽車旅館後，向櫃臺點了2 杯咖啡，大約當日下午7 時許離開等語( 見警卷第2 、3 頁) ；惟其經本院質之為何要選擇汽車旅館談論事情一節，其復供陳：「（問：你當天如何約乙○○到高雄市○○區○○路000 號之『御宿汽車旅館』? ）當天先去吃火鍋，之後就到高雄市○○區○○路000 號之『御宿汽車旅館』。（問：在吃飯當中有無提到離婚官司的事情? ）有提到。（問：為何不在吃飯時提及，而要到高雄市○○區○○路000 號之『御宿汽車旅館』才能談論此事? ）( 約1 、2 分鐘後答稱) 只是想找個地方，可以比較詳細..（問：你認為汽車旅館是合適的地方? ）我沒有想很多..」等語（見本院易字卷第30頁）。而衡之被告丁○○自承其從事警務人員工作業已21年，在其職業生涯也承辦過妨害家庭相關案件，且告訴人先前已懷疑其與被告乙○○間有不正常男女關係等節( 見本院易字卷第30頁、第68頁背面) ，則衡情其自更應知悉嚴守分際，避免與被告乙○○孤男寡女共處一室之情；況被告丁○○自承在先前與被告乙○○一同用餐之時，業已談論其與告訴人間之離婚官司，則其2 人為何仍需再行前往其他地點討論此事之必要，實有可疑；再者，縱被告2 人有再繼續詳細談論案情之必要，其2 人亦大可選擇開放式餐廳或聚會場所等地點，何需刻意選擇隱密性甚高之汽車旅館，實啟人疑竇；又縱因被告乙○○因身體不適而需休息，大可先行返家或停留原地待身體安適後再行討論或聯繫，然其2 人卻選擇大費周章開車前往汽車旅館休息，實有悖常情至明。綜上所述，足徵被告2人前開所辯，要有違常理至極，核屬事後卸責之詞，自不足採信。

⒋又查，被告乙○○自承當時伊月事來，故與被告丁○○一同前往汽車旅館休息等語，由此可見被告丁○○、乙○○若非已有相當男女親密關係，按一般客觀經驗法則被告乙○○豈有任意將女性月事等私密之事告訴非其配偶之一般男性友人即被告丁○○知悉之理，益徵被告2 人辯稱前往汽車旅館僅為討論離婚官司一事，要難採信。

⒌再查，告訴人所提出之衛生紙團及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮採集被告2 人之口腔棉棒，經送請刑事警察局鑑定後，其鑑定結果顯示：「①編號1 衛生紙精液斑標示00000000處精子細胞層檢出1 男性DNA-STR 主要型別，與丁○○DNA 型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為l.03x10-22。②編號1 衛生紙精液斑標示00000000處上皮細胞層檢出1 女性DNA-STR 型別，與王卉珍( 即乙○○)DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分臺之機率為7.76x10-18。③編號1 衛生紙精液斑標示00000000處DNA-STR 型別檢測結果為混合型，不排除混有丁○○與王卉珍( 即乙○○)DNA。」等節，已有前揭刑事警察局鑑定書1 份附卷可憑。是受告訴人委託之證人鄧雅宸於上開汽車旅館房間現場所拾獲使用過之衛生紙團經送請鑑定結果，其上分泌物與被告2 人之DNA 不相符者機率微乎其微，足可認定該衛生紙團所遺留之精液細胞、上皮細胞分別為被告丁○○、乙○○2 人所有。是比對、印證上開種種跡象顯示，足徵被告2 人確於上開時間、地點，進行性交行為，至為明確，由此益見告訴人並非恣意虛捏指控，益徵被告丁○○、乙○○2 人確有不正常之男女交往關係，進而在「御宿汽車旅館」312 號房內發生性交行為之情甚明。從而，被告丁○○與被告乙○○通姦、相姦之事實，應堪以認定。

㈢綜上所述，足見被告2 人上揭所辯各情，核屬事後脫免罪責之詞，均無足採信。因之，本案事證已臻明確，被告丁○○上開通姦犯行及被告乙○○上開相姦犯行，均洵堪認定。至公訴人雖曾聲請傳喚證人「謝依璇」及「御宿汽車旅館」房務人員到院說明，惟已於本院102 年12月3 日審理期日聲明捨棄( 見本院易字卷第49頁正面) ，且本件待證事實已臻明確，業經本院審任如前，故本院認已無再行傳喚其他證人之必要，併予敘明。

㈣至被告丁○○及辯護人辯稱：該衛生紙團可能係告訴人之前即在被告丁○○家中取得，而非案發當時在上開汽車旅館房間內所取得，且該衛生紙團上之相關跡證可能經交叉污染，而非法取得被告乙○○之上皮細胞云云( 見本院易字卷第69頁正面及背面) 。經查：

⒈果若告訴人在本案發生前即已取得上開衛生紙團，則衡情告訴人大可早已持之對被告2 人提出通姦告訴，何須待日後本案發生時再行提出據為告訴之證據；況被告2 人何時會前往汽車旅館，衡情亦非告訴人所能預先得知，則告訴人實無冒證據可能滅失之風險而靜待本案發生之必要及可能，基此，顯見被告及辯護人質疑該送驗之衛生紙團並非案發當時取得，尚屬無據；況被告丁○○及辯護人所稱該衛生紙團上之相關跡證經告訴人加工偽造或經交叉污染乙節，除為其等片面臆測之詞外，並未提出其他實據以佐其說；又告訴人所提出之衛生紙團之過程及細節，業據證人鄧雅宸於偵查中證述：我是趁告訴人在與旅館業者溝通時，我就1 人跑進去「御宿汽車旅館312 號，因為我之前有看到丁○○開車進去哪間房間，所以我確認是哪間房間，我進入房間後到處翻找有無留下證據，就找到在廁所內的衛生紙，我進去房間翻找時並沒有警察陪同等語( 見偵卷第25、26頁) ；及其於本院審理中證述：當天我跟告訴人在「御宿汽車旅館」，警察來之前我們有要求櫃臺人員要進去房間內查看，「御宿汽車旅館」人員沒有阻止我、沒有說不可以或可以進去等等之類的，當時情況很混亂，我就趁混亂中進入312 號房間，因為當時該房間樓下車庫鐵門是開著的，也還沒有其他人入住，我就直接走進去，後來我在「御宿汽車旅館」312 號房間內垃圾桶找到衛生，不是在廁所裡面的垃圾桶找到的，拿到衛生紙後我就趕快用跑的，急急忙忙出來，因告訴人還在外面，我擔心戊○○的情緒問題，我就趕快出來，用1 個塑膠袋裝好就出來了等語( 見本院易字卷第56頁正面至第57頁正面) 。互相勾稽證人鄧雅宸前開證述，足見其就如何取得上開衛生紙團之地點及過程，於偵查及本院審理中所述均大致相符，應可認定；復衡以證人即本案到場員警甲○○於本院審理中證稱：本案案發當時我有到場處理發生於「御宿汽車旅館」的案件，當天我跟同事一同到場處理，到場後才知道是要處理家庭糾紛，就「抓猴」（臺語音），報案人有說可否請警方陪同看「御宿汽車旅館」監視器，我就問「御宿汽車旅館」的人員，該旅館人員說監視錄影器只監看、不錄影，就沒有看了，一般情形，有民眾要看「御宿汽車旅館」內的監視器，業者一定要求民眾請警方人員陪同，業者很瞭解個資法的規定，不能隨便給民眾看，而且「御宿汽車旅館」在我們轄區都知道啦，也不用協調啦，若有協調也是形式上而已，要調閱監視錄影畫面僅有發生兇殺案才調得到，因為是否提供民眾調閱監視錄影畫面是業者的權利，我們沒有強制力，不只「御宿汽車旅館」、每一家業者都一樣等語( 見本院易字卷第50頁背面至第51頁背面、第60頁正面及背面) ，足見證人鄧雅宸及告訴人在警方到場時要求協調業者提供尋找被告2人通姦相關證據資料之情況，而在被告2 人業已離開該汽車旅館後，顯無法獲得業者提供適當協助，亦無相當或正常管道可循，故證人鄧雅宸為避免相關情況證據因而滅失，緊急趁該汽車旅館業者未及注意之際，而自行進入上開汽車旅館房間內，以蒐集相關被告2 人通姦犯罪證據之行為，並未違於常情，從而，足見證人鄧雅宸上開所述，應非虛妄，自屬可採。從而，足徵被告及辯護人辯稱告訴人提出之衛生紙團來源可議一節，尚屬無據，要無可採。

⒉再者，被告2 人始終陳稱：不知道有什麼衛生紙等語，且於偵查中經承辦檢察官要求提供檢體檢以供鑑定，其2 人更迭次拒絕同意提供檢體比對確認（見偵卷第50、67頁背面），是被告2 人刻意迴避、閃爍之態度已有可疑；嗣後刑事警察局前開鑑定結果確認該送驗之衛生紙團上有被告2 人之精液及上皮細胞後，被告乙○○復陳稱：當天伊月事來，衛生紙上面沾有伊的DNA 是正常的（見偵卷第67頁背面），由此益見被告2 人所述前後不一、蓄意卸詞；又縱如被告乙○○所述確因伊月事來而使用過衛生紙，則告訴人所取得之衛生紙團經檢驗應會含有血跡反應，衡情亦無可能包括被告丁○○之精液；據此足見被告及辯護人質疑告訴人於本案發生前即先行取得該衛生紙團，並繼而加工偽造云云，均屬無稽。

⒊至證人戊○○、鄧雅宸2 人就有關證人鄧雅宸何時將其所取得上開衛生紙團一事告知告訴人，及由何人保管該衛生紙團等節，暨證人鄧雅宸就其在「御宿汽車旅館」312 號房間何處取得上開衛生紙團等節，其2 人之陳述前後有不一致之情形。然按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。」，最高法院分別著有93年度臺上字第7542號、99年度臺上字第2564號判決足資參照。查證人戊○○、鄧雅宸於偵查及本院審理中之證詞，就上開部分細節之證述雖稍有出入，但其2 人就有關證人鄧雅宸如何取得上開衛生紙團前後原因及過程，暨其2 人嗣後如何將該衛生紙團送交警局送驗等情之相關各節，其2 人所證述之情節均大致相符，此有證人楊燕溫及鄧雅宸於偵查及本院審理中之證述以資為證，故本院認此並不影響被告2 人所為此部分犯罪事實之認定；況人之記憶本屬有限，就其久遠所為之行為，事後追憶，或因未及想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認證人戊○○、鄧雅宸所述之主要證詞，均為不可採，併此敘明。

㈤另辯護人陳稱告訴人未於第一時間將所取得之衛生紙團送交警方人員，其心態及行為均令人可疑，顯見該衛生紙團存在至為可疑云云。然被告身為警務人員一節，已如前述，而警方人員基於同事之誼，常有偏頗、袒護警察同僚之情，亦非少見，是告訴人陳述因為害怕被告之警察同事維護被告，故不敢先將該衛生紙團送交警方乙節，尚非違於常情；且衡之告訴人嗣後雖於案發後隔日( 即101 年10月12日) 將上開衛生紙團由證人鄧雅宸送交警方，然承辦警員遲未將該衛生紙團送驗，迄至本案承辦檢察官於102 年4 月16日向承辦警員即蔡耀順督察組長( 即被告丁○○之主管) 查詢該衛生紙團之鑑定結果為何之時，始知該承辦警員認因未取得被告2 人之相關檢體，而將該衛生紙團尚保存於高雄市政府警察局仁武分局內，並未將之送驗等節，此有臺灣高雄地方法院檢察署102 年4 月16日電話紀錄單1 份在卷可按( 見偵卷第32頁) ，由此益見告訴人先前疑慮被告之同僚警務人員有迴護被告之可能，尚非無稽。是辯護人據此推論質疑告訴人所取得該衛生紙團之來源，顯屬片面臆測之詞，並無可採，亦此述明。

四、核被告丁○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；另核被告乙○○所為，則係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告丁○○身為警務人員，擔任執法員警，其個人操守之要求，自應高於一般民眾更為謹慎、自潔，且其屢經告訴人向其任職單位舉發其與不明女子關係曖昧後，仍我行我素與被告乙○○單獨同車、聚餐、共遊，其行為已然失當，且明知其為有配偶之人，卻仍與被告乙○○通姦，破壞夫妻家庭和諧，而被告王祐旋身為人妻，竟不知避嫌，明知被告丁○○為有配偶之人，並得知告訴人業已懷疑其與被告丁○○有不正常男女關係後，除與被告丁○○一同前往汽車旅館，更與告訴人之夫即被告丁○○相姦，破壞告訴人家庭圓滿，造成其精神極為痛苦，其2 人所為屬實可議，且被告2 人於犯罪後均飾詞否認犯行，犯後態度非佳，兼衡以被告2 人本件犯罪動機、手段、情節及所為對告訴人造成損害之程度，並酌以被告2 人於本案發生前均無其他犯罪紀錄，素行尚可，暨衡及被告丁○○之教育程度為警察專科學校畢業、家庭經濟狀況為小康及從事警務人員工作、被告乙○○之教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康及從事服務員工作( 見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院易字卷第59頁背面) 等一切情狀，分別量處如主文第1 、2 項所示之刑，並均諭知其等易科罰金之折算標準。至扣案之衛生紙團，僅屬本案相關之犯罪跡證，並無宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第239條 （通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。