臺灣高雄地方法院103年度訴字第443號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第443號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

曾國哲

指定辯護人

黃如流律師

被告

吳進添

指定辯護人

唐國盛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5713號、第8236號、第11713 號、第13895 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾國哲明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國103 年1 月25下午4 時55分起至同日下午5 時43分許，接獲王俊明以門號0000000000號行動電話以傳送簡訊及撥打電話之方式，與其所有門號0000000000號行動電話聯繫，2 人談妥由曾國哲以新臺幣（下同）2,500 元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予王俊明之交易條件（代號「冰沙2500cc」）後，曾國哲旋於同日下午5 時43分後之某時許，在高雄市新興區南台路與明星街口，販賣數量不詳之甲基安非他命1 包予王俊明，惟王俊明表示先賒欠價金而未給付，以此方式完成甲基安非他命毒品之交易1 次。嗣於103 年2 月12日下午4 時50分許，為警持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○街00巷00號3 樓處當場查獲，並扣得曾國哲所有供販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話1 支。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人即同案被告王俊明於警詢時證稱：其有向被告曾國哲購買2,500 元之甲基安非他命，是在南台路、明星街口交易，其並賒欠被告曾國哲2,500 元之價金等語（參偵一卷第88～89頁），嗣於本院審理時翻異前詞，改稱：其是向被告曾國哲拿的，不是買的，其應該不用給錢云云（參本院一卷第222 、229 頁），是證人王俊明於警詢所為之陳述，有與審判不符之情況，本院審酌證人王俊明於警詢時所為之陳述，距案發時間較近，記憶當較為清晰明確，復未面對被告曾國哲之質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，此觀之證人王俊明於本院審理時，就有無給被告曾國哲價金以及是否需給予價金一事，先後為相反之證述可明（參本院一卷第223 、225 、228 、229 頁），足見證人王俊明於本院審理時之證述已有瑕疵而難以採信，從而，證人王俊明於警詢中所述，除有上述較為可信之特別情況外，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，應有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查除上開證據外，本判決有罪部分所引用之傳聞證據，被告曾國哲及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（參本院一卷第155 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

貳、被告曾國哲有罪部分：

一、訊據被告曾國哲矢口否認有何販賣第二級毒品予證人王俊明之犯行，辯稱：當天其接到王俊明的電話後，就拿給吳進添接聽，是吳進添跟王俊明在電話中講好後，吳進添再請託其送東西給王俊明，其並不知道交付給王俊明之東西是毒品，也沒有向王俊明收錢，故其並無販賣甲基安非他命予王俊明云云。經查：

㈠門號0000000000號之行動電話，係被告曾國哲所有且持用，且於103 年2 月12日下午4 時50分許，為警在被告曾國哲處當場查扣之事實，業據被告曾國哲自承在卷（參警一卷第48頁反面），並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查（見警一卷第58、59頁）；而證人王俊明於附表所示時間，以門號0000000000號行動電話，分別傳送簡訊或撥打電話之方式，與被告曾國哲所持用上開門號之行動電話聯繫等情，業據證人王俊明於警詢時證述明確，並有如附表所示時間之通訊監察譯文在卷可佐（參本院一卷第287 頁反面），是此部分之事實，先予認定。

㈡又證人王俊明、被告曾國哲以上開門號之行動電話通聯時，2 人談妥由被告曾國哲以2,500 元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予證人王俊明之毒品交易條件後，被告曾國哲旋於同日下午5 時43分後之某時許，在高雄市新興區南台路與明星街口，販賣數量不詳之甲基安非他命1 包予證人王俊明，並讓證人王俊明賒欠購毒價金之事實，業據證人王俊明於警詢、偵查中證稱：其當天傳簡訊及打電話向被告曾國哲說要購買2,500 元之甲基安非他命，過幾分鐘後，被告曾國哲就前往約定地點即南台路與明星街口交付2,500 元之甲基安非他命，但因為其身上沒有錢，所以就先賒欠價金，其係向被告曾國哲購買甲基安非他命等語明確（參偵一卷第88～89、93頁），且觀之如附表所示證人王俊明、被告曾國哲分別以上開門號之行動電話傳送簡訊、相互通話之內容，其2人確有以「冰沙2500cc到南台與明星交插」（附表編號1 ）、「我到了～明星街」（附表編號5 ）等語談話之紀錄，有被告曾國哲上開門號之通訊監察譯文附卷可佐（參本院一卷第287 頁反面），而「冰沙2500cc」係指2,500 元之甲基安非他命、「南台與明星交插」則係指在南台路與明星街交付毒品一節，亦據被告曾國哲於警詢時供述明確（參警一卷第52頁），核與證人王俊明於警詢時之證述相符（參偵一卷第88頁反面），足徵證人王俊明證述其與被告曾國哲於電話中談好購買2,500 元之甲基安非他命，並相約在高雄市南台路與明星街口交易毒品，證人王俊明並賒欠價金等情，應可信實，並有上開通訊監察譯文相互佐證。

㈢有關於被告曾國哲與證人王俊明上開毒品交易有無給付價金一節，證人王俊明於警詢時先證稱：其向被告曾國哲賒欠安非他命2,500 元等語（參偵一卷第89頁），復於偵查中證稱：其應該將錢交給曾國哲，但還曾國哲多少錢已經不記得了等語（參偵一卷第93頁反面）；復於本院審理時證稱：其應該只有給4 、500 元等語（參本院一卷第230 頁），是因證人王俊明之證述相互歧異，致被告曾國哲販賣毒品犯行是否有收受價金一事難以認定，惟本院審酌被告曾國哲於警詢、偵查及本院審理時均一致陳稱：沒有從證人王俊明處拿到錢等語，本於罪證有疑，利歸被告原則，自應認定被告曾國哲此次販賣第二級毒品之行為尚未收取對價。

㈣至證人王俊明於本院審理時固翻異前詞，改證稱：其是向被告曾國哲拿的，不是買的，其應該不用給錢云云（參本院一卷第222 、229 頁）。惟查，本件證人王俊明係向被告曾國哲購買甲基安非他命一情，業據證人王俊明於警詢、偵查中證述明確，已如前述，且觀之證人王俊明於上開2 次筆錄中除證述上開購買之情，復加強語氣證稱：「這次我確實是向曾國哲買的」、「我反而是跟曾國哲買安非他命，我還有欠他錢」、「我不是跟吳進添買的，是跟曾國哲買的」等語（參偵一卷第88頁反面、第92、93頁），顯見證人王俊明於該2 次證述時，應較無人情壓力，亦無充裕時間考量彼此間之利害關係，故方為如此肯定之回答，是其該2 次證述，自然較諸審判中面對被告曾國哲質問壓力下所為之證述來的可信；況證人王俊明如僅係向被告曾國哲「拿」毒品，其僅需告知被告曾國哲攜帶多少重量或幾包毒品前往交付即可，實毋需特地使用暗語並指明係要「金額2,500 元」之甲基安非他命（即2500cc冰沙），益見被告曾國哲與證人王俊明上開交付毒品一事，係以金錢交易之買賣行為甚明，從而，證人王俊明於本院審理時之上開證述，應係迴護被告曾國哲之詞，不足採信。

㈤另被告曾國哲辯稱：當天其接到王俊明的電話後，就拿給吳進添接聽，是吳進添跟王俊明在電話中講好後，吳進添再請託其送東西給王俊明，其並不知道交付給王俊明之東西是毒品，也沒有向王俊明收錢，故其並無販賣甲基安非他命予王俊明云云。然查，門號0000000000號之行動電話，係被告曾國哲所持用，且吳進添不會拿去使用之事實，業據被告曾國哲於本院審理時供述明確（參本院二卷第67頁），是上開門號既係被告曾國哲平常所使用，同案被告吳進添自無以上開門號與證人王俊明通話聯繫之可能；且觀諸證人王俊明於附表所示時間，以門號0000000000號行動電話，與被告曾國哲所持用上開門號之行動電話聯繫之內容：「《簡訊》國麻煩幫我拿冰沙2500」、「（王：國阿，我打訊息你有看到嗎？）我有看到。」，依上開通話內容觀之，均可見證人王俊明係與綽號「國」、「國仔」之人通話，而被告曾國哲之綽號係「國仔」，亦據被告曾國哲於警詢時自承在卷（參警一卷第48頁），顯見當日與證人王俊明通話之人，確係被告曾國哲無訛，再參之證人王俊明於本院審理時證稱：當天打完電話，沒有再與被告吳進添電話聯絡過等語相符（參本院一卷第220 頁），足徵證人王俊明均係與被告曾國哲通話之情，已甚顯明，故被告曾國哲辯稱：當天其接到王俊明的電話後，就拿給吳進添接聽，是吳進添跟王俊明在電話中講好後，吳進添再請託其送東西給王俊明云云，即與事實不合。再審之被告於警詢時已陳稱：「（警問：此則通話內容代表何意？冰砂2500cc代表何意？）王俊明傳簡訊和打電話叫我送1包2,500 元的安非他命過去南台路與明星街口」等語（參警一卷第52頁），足徵被告曾國哲早知悉所謂電話中之暗語「冰砂2500cc」係指1 包2,500 元之甲基安非他命，嗣後被告曾國哲並如實在南台路與明星街口交付甲基安非他命毒品予證人王俊明收受，從而，被告曾國哲辯稱：其並不知道交付給王俊明之東西是毒品云云，亦不可採。另被告曾國哲之辯護人辯稱：被告曾國哲係幫同案被告吳進添交付毒品予王俊明，應為幫助犯而非正犯云云。惟查，本院依上述理由，認定本件係被告曾國哲販賣第二級毒品予證人王俊明一節，均如前述，故本件販賣第二級毒品之行為人僅有被告曾國哲1人，且為單一正犯，自無成立幫助犯等從犯之可能，是被告曾國哲之辯護人上開所辯，亦不可採。

㈥查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，且甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件因被告曾國哲始終否認犯行，致本院無從知悉其利得之實際數字，然揆諸前開說明，倘被告曾國哲事後無利可得，又豈會任由證人王俊明賒欠價金而為此損己利人之事？又如非販毒背後之利益可觀，被告曾國哲又豈會甘冒為警查獲之風險，逕行攜帶毒品外出並交付予證人王俊明？益見被告曾國哲於販入、販出甲基安非他命間，應有相當利潤賺取，故被告曾國哲上開販賣第二級毒品之行為，應有牟利意圖一節，亦可認定。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告曾國哲上開販賣第二級毒品之犯行，應可認定。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣、持有。故核被告曾國哲所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾國哲販賣第二級毒品之行為，不僅藉以謀圖暴利，且復殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該；及其動機、手段、高職畢業之智識程度、家境小康之生活情況、前科品行尚可，犯後未坦承犯行之態度、迄今尚未取得販毒之價金、尚無利得，及其販賣第二級毒品之次數僅有1 次，且金額尚非至鉅，顯非大盤交易之毒販，犯罪情狀較為輕微等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠扣案門號0000000000號之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），係被告曾國哲所有，且為供其犯本件販賣第二級毒品聯絡所用之物一節，業據被告曾國哲供承在卷（參本院二卷第67頁），並有如附表所示之通訊監察譯文在卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

㈡按毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨）。本件被告曾國哲固販賣價值為2,500 元之甲基安非他命毒品予證人王俊明，然因證人王俊明係以賒欠之方式向被告曾國哲購買毒品，且迄今仍未支付價金一節，俱如前述，是依上揭說明，證人王俊明既有賒欠情事，被告曾國哲此部分販毒之行為自未取得對價，本院即無從為沒收或追繳之諭知，併此敘明。

叁、被告吳進添無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告吳進添與同案被告曾國哲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於103 年1 月25日下午5 時43分後之某時許，在高雄市新興區南台路與明星街口，共同販賣數量不詳之甲基安非他命1 包予證人王俊明。因認被告吳進添涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。

三、次按無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告吳進添既經本院認定犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳如後述），揆諸上開說明，本判決無罪部份所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，基此，即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、公訴意旨認被告吳進添涉有上開共同販賣第二級毒品犯嫌，無非係以證人即同案被告王俊明、曾國哲於警詢、偵查中之證述，及卷內通訊監察譯文等為其論據。訊據被告吳進添堅詞否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天其沒有接到王俊明的電話，也沒有見到曾國哲，更沒有叫曾國哲拿毒品給王俊明，是其並無與曾國哲共同販賣第二級毒品予王俊明之事實等語。經查：

㈠公訴意旨認被告吳進添設有上開罪嫌，係以證人即同案被告曾國哲之證述為其主要論據。惟查證人曾國哲於警詢時先證稱：王俊明當天傳簡訊和打電話叫其送1 包2,500 元的甲基安非他命去南台路與明星街口給王俊明，其就去找「添阿」（即被告吳進添）拿1 包2,500 元的甲基安非他命後，再拿去給王俊明等語（參警一卷第52頁），復於偵查中證稱：當天接到王俊明電話後，其就拿給被告吳進添接聽，吳進添當面請其將2,500 元之甲基安非他命送給王俊明等語（參偵一卷第17頁），再於本院審理時改稱：當天其直接將電話拿給被告吳進添，是被告吳進添跟王俊明在電話中講好後，被告吳進添再請託其送東西給王俊明等語（參本院一卷第154 、237 頁），是證人曾國哲於警詢、偵查及本院審理時，就電話係何人接聽及毒品如何拿取等節，前後均為相異之證述，是其前揭證述之情節，是否可信，已非無疑。

㈡再者，本院紬譯證人曾國哲、王俊明如附表所示門號間之通話內容，其中載有：「《簡訊》國麻煩幫我拿冰沙2500」、「（王：國阿，我打訊息你有看到嗎？）我有看到。」等情，有上開通訊監察譯文在卷可稽（參本院一卷第287 頁反面），是依上開通話內容觀之，均可見證人王俊明係與證人曾國哲通話，其間並無轉交給被告吳進添或其他人接聽之情形，此恰與證人王俊明於本院審理時證稱：當天打完電話，沒有再與被告吳進添電話聯絡過等語相符（參本院一卷第220頁），故證人曾國哲證稱：其接到王俊明電話後，就拿給被告吳進添接聽云云，即乏證據支持；縱認如證人曾國哲於警詢中所述：其接到電話後，就去找被告吳進添拿1 包2,500元的甲基安非他命給王俊明等語，然此除證人曾國哲之證述外，別無其他客觀之證據足以佐證曾國哲上開所述為實，本院自不能以證人曾國哲先後相異且乏其他客觀證據相佐之證述，即為被告吳進添不利之認定。

㈢另通訊監察譯文中，證人王俊明固有傳送「跟添哥說一聲」等字句予證人曾國哲之事實，有上開通訊監察譯文在卷可考，就此，證人王俊明於警詢時先證稱：因為曾國哲是被告吳進添小弟，所以其向曾國哲拿毒品要請曾國哲向被告吳進添說一聲，以示尊重等語（參偵一卷第89頁），復於偵查中證稱：因為曾國哲不讓其賒欠，並說毒品是被告吳進添的，所以其才請曾國哲跟被告吳進添說一聲等語（參偵一卷第93頁反面），再於本院審理時證稱：「跟添哥說一聲」意思是指如果曾國哲是向被告吳進添拿的，就叫曾國哲跟吳進添說一聲是其要用的等語（參本院一卷第228 頁），是依證人王俊明上開證述，充其量僅能證明係證人王俊明單方面請證人曾國哲轉述或傳話之意思，尚難以此直接推論證人王俊明係要向被告吳進添購買毒品，亦不能以此遽認被告吳進添與證人曾國哲就上開販賣第二級毒品予證人王俊明一事，有何犯意聯絡及行為分擔可言；再參諸證人王俊明於同日警詢、偵查中，就其係向證人曾國哲購買甲基安非他命而非被告吳進添一節均證述歷歷，並有前揭所述之通訊監察譯文附卷可查，本院自無從僅以譯文中出現上開字句，即遽而推認被告吳進添涉有前揭販賣第二級毒品予證人王俊明之犯行。

五、綜上所述，檢察官所指之前揭事證，均無法使本院形成被告吳進添涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王俊明之確信心證，本院自難據以販賣第二級毒品罪相繩，從而，本件檢察官認被告吳進添涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告吳進添不利之認定，自屬不能證明犯罪，爰依前開之說明，自應為被告吳進添此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丁亦慧到庭執行職務

┌───────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────┬─────┬─────┬────────────────┬─────┤│編號│ 監查對象 │通話對象 │ 通話時間 │ 通話內容 │ 備註 │├──┼─────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│ 1 │0000000000│0000000000│103.1 .25 │《簡訊內容》國麻煩幫我拿冰沙2500│（參本院一││ │曾國哲 │王俊明（申│16：55：53│cc到南台與明星交插，跟添哥說聲 │卷第287 頁││ │ │登人黃倍雅│ │ │反面） │├──┼─────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│ 2 │0000000000│0000000000│103.1 .25 │王：國阿，我打訊息你有看到嗎？ │（參本院一││ │曾國哲 │王俊明 │17：21：24│曾：我有看到。 │卷第287 頁││ │ │ │ │王：再麻煩你幫我拿過來，甘好？ │反面） ││ │ │ │ │曾：你人在哪 │ ││ │ │ │ │王：訊息有。 │ │├──┼─────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│ 3 │0000000000│0000000000│103.1 .25 │王：你看有嗎？ │（參本院一││ │曾國哲 │王俊明 │17：28：37│曾：沒收到簡訊 │卷第287 頁││ │ │ │ │王：我再重打 │反面） │├──┼─────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│ 4 │0000000000│0000000000│103.1 .25 │《簡訊內容》國麻煩幫我拿冰沙2500│（參本院一││ │曾國哲 │王俊明 │17：30：04│cc到南台與明星交插，跟添哥說聲 │卷第287 頁││ │ │ │ │ │反面） │├──┼─────┼─────┼─────┼────────────────┼─────┤│ 5 │0000000000│0000000000│103.1 .25 │曾：我到了～明星街 │（參本院一││ │曾國哲 │王俊明 │17：43：58│王：我隨過去 │卷第287 頁││ │ │ │ │ │反面） │└──┴─────┴─────┴─────┴────────────────┴─────┘