臺灣高雄地方法院105年度易字第887號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第887號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃品涵

選任辯護人

李佳冠律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第2070號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃品涵前於民國101 年6 月19日起在中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司（下稱中國信託）開立帳號0000000 號期貨帳戶，操作臺指選擇權，直至103 年6 月底結算時，選擇權平倉參考損益至少虧損新臺幣（下同）91餘萬元。黃品涵明知其先前投資期貨、選擇權結算為虧損，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103 年6 月中旬，向國中同學000及其配偶000佯稱：投資期貨，投資100萬元，5 年後可獲利500 萬元云云，並透過LINE通訊軟體向000傳送投資獲利之不實訊息，邀約000共同投資期貨、選擇權，並由黃品涵負責在其所有之上開期貨帳戶操作，以此方式施用詐術，致000陷於錯誤，於103 年7 月4 日至103 年8 月2 日間，陸續向金融機構貸款交付現金共計90萬元予黃品涵。惟黃品涵取得前揭款項後，竟未投資期貨、選擇權，且拒不還款，000始知受騙。

二、案經000訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人即告訴人配偶000、證人即告訴人000手機內以LINE通訊軟體與被告黃品涵間之對話紀錄，均有證據能力。理由如下：

㈠被告於本院審理時，就證人000、000提出其等手機內以LINE通訊軟體與被告為通訊對話之翻拍照片（000部分，見他字卷第26至51頁；000部分，見他字卷第70至120頁）辯稱：該LINE之通訊對話內容不是我傳的，我沒有使用LINE與000、000聯絡云云。辯護人則以LINE之對話內容，如為供述證據性質，屬於傳聞，無證據能力；若認係非供述證據，則否認其真正，無證據能力等語，為被告置辯。

㈡查，門號0000000000號行動電話之申登人係被告，申請日期為100 年9 月17日，停用日期為104 年5 月17日乙節，此有遠傳資料查詢存卷可佐（見易字卷第40頁反面），此為被告所不爭執。又，證人000提出其手機內以LINE通訊對話內容，通話對象曾向證人000表示講電話比較快，故證人000先提供其行動電話門號0000000000號予該人，該人旋提供其行動電話門號0000000000號予證人000，並表示前揭二行動電話門號號碼非常近似乙情（見他字卷第27頁）。依上，足認被告當時確係使用門號0000000000號行動電話，並主動在LINE對話中提供所使用之行動電話門號予證人000甚明。

㈢另查，交割帳號「000000000000」帳戶之戶名為「黃品涵」，係被告在中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司所開立之帳戶乙節，此有中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司106 年5 月4 日函覆暨證券存摺封面影本附卷足憑（見易字卷第45至46頁），為被告所是認。又，證人000提出其手機內以LINE通訊對話內容，通話對象曾向證人000傳送其期貨帳戶交易明細、交割帳號「000000000000」帳戶內餘額之截圖至LINE聊天室內，並向證人000說明當初起手本金及近一年獲利狀況等情（見他字卷第28至31頁），而交割帳號帳戶及相關期貨交易明細，事涉個人隱私，且無法造假，若非被告主動提供其所有之期貨帳戶交易明細、交割帳號帳戶，證人000豈有可能取得上開資訊？由此見得，被告確有在LINE聊天室內傳送其所有之交割帳號「000000000000」帳戶相關交易明細截圖予證人000之事實，至為灼然。

㈣復觀諸告訴人確有於103 年7 月4 日與被告簽立告訴人向渣打銀行辦理個人信用貸款，由被告支付每月利息及本金直至貸款期限7 年到期或清償完畢為止之合約書（見他字卷第65頁）；於同日告訴人與被告另簽立將大眾銀行之信用卡交由被告使用，由被告支付每月信用卡帳單之合約書（見他字卷第66頁）。嗣於103 年8 月2 日，告訴人與被告簽立告訴人持渣打銀行信用卡消費禮券折現金交給被告，再由被告支付每月信用卡帳單之合約書（見他字卷第67頁）；並於同日告訴人與被告另簽立告訴人持花旗銀行信用卡消費禮券折現金交給被告，再由被告支付每月信用卡帳單之合約書（見他字卷第68頁）各情，核與告訴人提出其手機內以LINE通訊對話內容，自10 3年7 月17日起至103 年10月23日止，告訴人稱呼對方為「阿涵」、「品涵」，並與該人討論投資市場盤勢、進場下單時機、幫朋友詢問投資事宜、於103 年8 月15日請求該人交付渣打銀行等信用卡貸款予告訴人繳納，復於同年月25日向「品涵」表示當日必須繳納信用卡費用等情相符，而104 年5 月12日顯示「1:12黃品涵離開聊天」（見他字卷第70至120 頁）。準此，足資證明告訴人提出其手機內以LINE通訊軟體通訊對象確係被告無訛。

㈤從而，告訴人及其配偶000所提出之LINE對話內容，應係其等與被告間之LINE對話內容，應有證據能力。是被告及辯護人空言否認該證據之真正，委不足採。

二、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告否認證人即告訴人000、證人000於警詢中陳述之證據能力。惟查：證人000、000於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，均應無證據能力，當以證人000、000於審判中之證述作為證據。

三、第按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告認為證人000、000於偵查中之證述未經交互詰問，無證據能力。然查，證人000、000於偵查中之陳述既經具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且於本院審理中到庭接受交互詰問，賦予被告詰問之機會，依前開說明，均應有證據能力。

四、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固承認於其所有之中國信託帳號0000000 號期貨帳戶，直至103 年6 月底結算時，虧損達91餘萬元，且該期貨帳戶自103 年7 月起並無交易資料；其與告訴人之配偶000係國中同學，於103 年7 月4 日至103 年8 月2 日間，收受告訴人夫婦所交付款項共計90萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我和告訴人夫婦間之金錢糾紛係借貸關係，不是投資關係，我沒有以投資期貨獲利名義，騙取告訴人夫婦之金錢云云。

二、經查：

㈠不爭執事項

⒈被告確自101 年6 月19日起，在中國信託開立帳號0000000號期貨帳戶，操作臺指選擇權，直至103 年6 月底結算時，選擇權平倉參考損益至少虧損91餘萬元，且該期貨帳戶自103 年7 月起並無任何交易資料。

⒉被告與告訴人之配偶000係國中同學。

⒊被告與告訴人簽立如下合約書：

⑴於103 年7 月4 日，被告與告訴人簽立告訴人向渣打銀行辦理個人信用貸款，由被告支付每月利息及本金直至貸款期限7 年到期或清償完畢為止之合約書。

⑵於103 年7 月4 日，被告與告訴人簽立將大眾銀行之信用卡交由被告使用，由被告支付每月信用卡帳單之合約書。

⑶於103 年8 月2 日，被告與告訴人簽立告訴人持渣打銀行信用卡消費禮券折現金交給被告，再由被告支付每月信用卡帳單之合約書。

⑷於103 年8 月2 日，被告與告訴人簽立告訴人持花旗銀行信用卡消費禮券折現金交給被告，再由被告支付每月信用卡帳單之合約書。

⒋於103 年7 月4 日至103 年8 月2 日間，被告陸續收受告訴人夫婦所交付款項共計90萬元。

⒌上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見易字卷第34頁反面至第35頁）。

⒍核與證人即告訴人000、證人即告訴人配偶000於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（000部分，見他字卷第18至20頁；000部分，見他字卷第19至20頁）。

⒎並有證人000提出被告傳送其所有之交割帳號「000000000000」帳戶相關交易明細截圖（見他字卷第23至25頁）、證人000及告訴人000提出其等手機內以LINE通訊軟體與被告間之對話紀錄翻拍照片（000部分，見他字卷第26至51頁；000部分，見他字卷第70至120 頁）、證人000之上海商業儲蓄銀行存款帳戶封面及交易明細（見他字卷第62至64頁）、告訴人與被告於103 年7 月4 日、103 年8 月2 日簽立合約書（見他字卷第65至68頁）、證人000與被告於103 年7 月7 日簽立之借據（見他字卷第69頁）、中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司105 年1 月19日函覆暨被告開立期貨帳戶帳號「0000000 」之對帳單（見他字卷第142 至210 頁）、中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司106 年5 月4 日函覆暨被告證券存摺封面（見易字卷第45至46頁）、中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司106 年5 月16日函覆暨被告開戶資料（見易字卷第61至63頁）等件在卷可稽。

⒏是此部分事實，應堪認定。

㈡被告與告訴人夫婦間應是投資糾紛，並非借貸關係。理由如下：

⒈證人即告訴人000於偵查及本院審理時具結後證稱：我是因我老婆認識被告，我第一次見到被告，係被告到我家附近找我老婆談投資，見過被告後，我才去銀行貸款給被告；將錢交予被告後，開始擔心被告會不會騙我，所以我就輸入被告之行動電話門號「0000000000」加入LINE，自103 年7 月17日起用LINE與被告通訊。又，當時因我老婆想要買房子，但存錢速度很慢，被告就跟我老婆說投資可以賺錢，並秀出被告自己已經賺多少錢來吸引我老婆，提出其中國信託帳戶內有900 多萬元之交易明細，那些資料不可能造假，後來我老婆將被告提出之投資方案跟我說，我才會去銀行貸款拿錢給被告去投資，我是相信我老婆，而我老婆則是相信被告。被告知道我身上沒有這麼多錢，每月養小孩、老婆錢都不夠，且我老婆沒有工作，就叫我去銀行貸款拿錢給被告，之後每月貸款費用由被告繳納，在簽立合約書時，被告跟我說不能記載拿多少錢投資、5 年後可以獲利多少，否則會涉犯重利罪，因此，合約書上僅記載我向銀行貸款的費用由被告代為支付；我把90萬元交給被告是為了投資獲利，被告沒有跟我說每月可以獲利多少，我們是約定5 年後看結果，被告還跟我說不管虧損都由他承擔，每個月被告要幫我繳貸款等語明確（見他字卷第18至20頁，易字卷第84頁反面至第90頁）。

⒉證人即告訴人配偶000於偵查及本院審理時具結後證述：我和被告係國中同學，剛畢業後有聯絡一下子，後來就沒有聯絡，本案發生前不久又開始聯絡，我們先是在Facebook聯絡上，因有共同朋友即國中同學黃仲玄，後來就互加LINE、留電話；於103 年4 月至6 月間有與被告在我家附近咖啡廳見面，有談論到投資，之後被告有將其期貨帳戶帳號餘額、交割帳戶帳號「000000000000」之截圖用LINE訊息傳送給我，向我們說明當初被告起手金額多少、投資期貨獲利多少；因為婆家生活上問題，我們想要存一筆錢買房子搬出去住，被告就說有做投資，當初起手多少錢、賺多少錢，並將期貨帳戶交易餘額傳給我看，說自己本金不夠，問我們要不要投資，拿錢給被告做投資，說拿出90萬元本金投資，4 、5 年後就變成350 萬元，獲利超過部分就算被告的，所以我先生才會去銀行貸款拿錢給被告；合約書及借據未提及投資獲利約定部分，是因為當初被告說記載獲利多少會有重利罪問題，我想說我們在LI NE 上面都說好了，又被告與我是同學，且被告曾說過「知道你們有二個小孩，我自己也有一個小孩，你們也是想要存錢搬出去住，我們是同學，不會害你、騙你」，我們就因此認為被告同樣身為父母，應該會有同理心；我高中畢業後，就結婚生小孩，當時我沒有工作，都在家顧小孩，我先生在鋼鐵工廠做倉庫管理，每月收入4 至5 萬元，我們要養2 個小孩，每個月錢都不夠用，基本上沒有存款，我們不可能向銀行貸款借錢給被告；被告曾用LINE傳送「倘若你們需要思考的話，我就先答應另一對夫婦的投資方案，因為你們跟他們我只能有一對，再多我會有太多錢綁住」訊息給我，因為我有跟被告說身邊朋友要我考慮清楚，被告傳這則訊息給我，並表示如果我們還需要思考，他就要接受另一對夫妻的投資，因為二對夫妻他只能幫一對夫妻投資等語綦詳（見他字卷第19至20頁，易字卷第76頁反面至第84頁反面）。

⒊再者，被告係透過000認識告訴人，被告本身與000係國中同學，畢業後都沒有聯絡，事發幾個月前才有聯絡乙節，業據被告於本院審理時供述在卷（見易字卷第100 頁反面）。

⒋由上開證人之證述及被告之供述可知，被告與告訴人配偶000係國中同學，畢業後即不常聯絡，交情甚為淺薄；本案發生前不久，被告與000因Facebook上有一名共同朋友才聯繫上，進而互加LINE、留存電話；告訴人夫婦當時有存錢買房之需求，惟告訴人一人獨自賺錢養家，每月薪水4 至5萬元，僅足以扶養妻小、支付日常生活開銷，毫無積蓄可言，而被告屢屢向告訴人夫婦提及被告本身投資期貨獲利豐厚，且知悉告訴人夫婦之經濟生活狀況後，表示其同理心，告訴人夫婦因此相信被告，彼此間開始有密集聯繫，討論投資事宜，並依被告指示由告訴人出面向銀行借貸，再將貸得款項交予被告投資，再由被告負責繳納信用卡帳單每月分期款項，以此方式進行投資之事實，應堪認定。

⒌復觀諸證人000提出其手機內以LINE通訊軟體與被告間之對話紀錄翻拍照片（見他字卷第26至51頁），擷取內容如下：

①被告：你放個2 萬，2 個月後你拿到4 萬，你信嗎？被告：哈哈。000：很多人的心態很奇怪。被告：不是心態。000：想領多又不相信。被告：而是他們需要什麼（見他字卷第26至27頁） 。

②由上開對話內容可知，被告主動向詢問證人000，倘若投資2 萬元在短短2 個月後倍增為4 萬元，是否會相信此一情形。

③被告：（傳送期貨帳戶本日餘額「9,377,800.00」之截圖）被告：沒錢了。被告：（哭泣的饅頭人貼圖）000：（吃驚的兔子貼圖）被告：加油啦。被告：這邊我只起手150。被告：第一年快滿。000：（吃驚的兔子之貼圖）被告：哈。被告：噓。被告：（傳送交割帳號「000000000000」顯示帳戶餘額「1,950,000」之截圖）被告：本錢在這。 被告：（開心的人偶貼圖）000：（Good！的貓咪貼圖）（見他字卷第28至31頁）

④依上，被告主動傳送期貨帳戶交易明細、交割帳號帳戶餘額之截圖予證人000，以被告先前投資期貨起手金不到200萬元，投資不滿1 年，期貨帳戶內餘額達900 多萬元為例，吸引證人000之注意，提高證人000之投資興趣。

⑤於103年6月28日週六之對話內容000：（HI！的兔子貼圖）000：你要開車，那我傳我家地址給你。被告：要去載他了。被告：巷子？000：高雄市○○區○○路0000號。被告：我對巷子有恐懼。000：不會拉。000：兩台車可以閃的寬度。被告：我要四台車能閃的寬度。被告：哈哈。000：你這樣有點誇張哦。000：（HA！HA！的香蕉人貼圖）被告：我投資朋友載我。被告：剛好在他家談完。000：@@000：所以還會有其他人？被告：合夥人，一個。000：呃…是喔。被告：算秘書。被告：哈哈。000：嗯。000：今天不好意思，讓你跑這一趟還要你出錢。000：（鞠躬的凱蒂貓貼圖）（見他字卷第32至34頁）。

⑥準此，於103 年6 月28日被告帶同投資合夥人驅車前往證人000住處附近見面，談論投資事宜。

⑦於103年6月30日週一之對話內容000：臺灣銀行不能辦。000：要前1500大企業。被告：嗯嗯。被告：速撥問下那間。被告：我朋友說。000：所以先去渣打讓他調聯徵嗎？被告：若你大眾有貸過。被告：在回去會比較好。被告：但渣打速送跟大眾其實差不多。000：可是聯徵不是不能拉太多次嗎？被告：我打給你好了。000：嗯。被告：語音（見他字卷第35至36頁）。

⑧據上，證人000與被告會面後，於103 年6 月30日前往臺灣銀行詢問貸款事宜，因無法如願辦理，遂向被告反映此事，被告與證人000言談間，被告特別指出可向渣打銀行、大眾銀行辦理貸款。

⑨於103年7月1日週二之對話內容000：有些話我覺得我想坦白跟你說，也沒什麼意思你不要多想，其實我昨天睡得不是很好…被告：怎麼了？被告：這種事本來就不應該跟身邊的人說，因為，我不想招搖，再來就是，今天他是我的客戶嗎？如果不是應該沒有必要，我也沒必要聽什麼，因為我開出來的條件就是這樣，要與不要都是你們決定。000：那是無意間不小心了。被告：對了，還是這事要緩緩，讓你們好好思考呢？000：他可能也參入了主觀意識，所以才一直這樣跟我講。000：我老公都去銀行了，他也是希望如果可以就進行啊…000：早一個月開始，我們就早一個實現夢想。000：話說都是該死的臺灣銀行，害我今天大熱天帶小孩去跑銀行。被告：倘若你們需要思考的話，我就先答應另一對夫婦的投資方案，因為你們跟他們我只能有一對，再多我會有太多錢綁住。000：他簿子用手寫的，渣打不接受，我一定要去換簿子。被告：應該說擱置才對。000：欸…我就真的沒有什麼意思…被告：不是啦被告：我的意思是…000：我老公說，看你晚上方不方便打給你。000：他早上就在講了。000：說有事問你。被告：你因為這些事睡不好，代表你也有左右的想法，我是覺得就看要不要先緩緩。被告：什麼事啊？被告：談完了。被告：一切順利（見他字卷第35至39頁）。

⑩由上開對話內容可見，證人000向被告表示曾向其他人談論被告提出之投資方案，因此產生疑慮，被告知悉後，遂表示其提出之投資方案，除告訴人夫婦外，尚有另一對夫婦有興趣投資，而被告只能幫一對夫婦處理投資事宜等語，並要求告訴人夫婦自行決定是否要接受被告所開出來的條件。

⑪於103年7月13日週日之對話內容000：你感冒有好點了嗎？000：欸，我私下問你一下被告：？000：你那天在跟我老公說什麼起手金？被告：蛤？被告：我不是也跟你說過。被告：他不幹了至少要有起手金吧？000：不是，因為我老公說前面跟後面說的不太一樣。被告：蛤？被告：啥。000：我又沒聽完全程，我哪知道。000：他我聽到的是後面，你說要拿多少出來。000：他說一開始你們沒說到這個。被告：哦哦。被告：那就不用了吧，那就一樣照這樣5年。000：蛤？什麼意思？被告：車和其他就不想了。000：等等，現在是？000：你們後來不是有談？000：因為我問他為什麼會講到起手金的事，他跟我說的不是很清楚，就像你說的，過一個人說的話意思也會不同。被告：等下再說吧。000：我只是想說問你一下。000：因為我看我老公是真的很認真（見他字卷第41至42頁）。

⑫於103年8月8日週五至翌（9）日之對話內容000：你不要讓我們找不到人啦。000：這樣我老公真的會很擔心。被告：手機沒電啊。被告：… 000：不是啦…因為說真的000：那筆錢對我們來說是一筆大數目。 被告：無言…前陣子我也是會沒電啊（見他字卷第43至44頁）。

⑬由上開⑪、⑫對話內容可知，告訴人夫婦業已接受被告提出之投資方案，且告訴人夫婦遵照被告指示，以告訴人名義向銀行信用貸款，將貸得款項交予被告進行投資。又，告訴人夫婦對被告投資乙事十分重視，其等係以極為認真態度，持續關注被告對於投資之後續處理。

⑭據上而論，果若被告與告訴人夫婦間係借貸關係，何以被告與證人000間之對話內容全係討論投資期貨、獲利情形、起手金等投資事宜？又，倘若被告本身因先前投資期貨獲利甚多，豈須向告訴人夫婦借款？遑論，告訴人夫婦本身僅有告訴人獨自工作賺錢養家，每月薪水僅足以扶養妻小、支付日常生活開銷，毫無積蓄可言，在此一經濟狀況窘迫之情況下，告訴人夫婦豈可能僅因被告與000係國中同學之故，在彼此間毫無深厚情誼交往下，貿以告訴人名義向銀行信用貸款借予被告，致令告訴人擔負龐大債務之風險？顯悖於常情，是被告首揭所辯，礙難憑採。

⒍從而，由上開人證及物證互核以觀，被告與告訴人配偶000係國中同學，畢業後即不常聯絡，交情甚為淺薄；本案發生前，被告與000係因Facebook上有一名共同朋友才聯繫上，進而互加LINE、留存電話，又因告訴人夫婦當時有存錢買房之需求，惟告訴人獨自賺錢養家，每月薪水僅足以扶養妻小、支付生活開銷，毫無積蓄可言，而被告屢屢提及本身投資期貨獲利甚多，且被告知悉告訴人夫婦之經濟生活狀況後，表示其同理心，告訴人夫婦因此相信被告，彼此間開始有密集聯繫，討論投資事宜，並依被告指示由告訴人出面向銀行借貸，再將貸得款項交予被告投資，再由被告負責繳納信用卡帳單每月分期款項，以此方式進行投資。準此，以被告與告訴人夫婦之交情淺薄、告訴人夫婦本身無任何積蓄之情狀下，若非被告係以投資為名義，要求告訴人向銀行貸款拿出投資款，告訴人自不可能在其經濟生活勉強餬口下，貿然向多家銀行信用貸款，擔負龐大債務，僅為貸與現金90萬元予交情淺薄之被告。是以，被告首揭所辯，礙難憑採。

㈢證人即被告之阿姨000於本院審理時結證稱：去年被告與000案件，我陪被告去和解庭，我才知道有告訴人，從去年開始就陸陸續續約出來談和解，告訴人想把借給被告的錢拿回來，我有問告訴人自己沒錢為何要借被告，告訴人說是基於朋友信任，一開始告訴人沒有說是投資期貨，一下說借錢不還，一下說是被告要投資，反反覆覆，事實上我也不太清楚他們之間的糾紛，我只是覺得被告要把欠人家的錢還給人家等語（見易字卷第90至93頁）。證人即被告之母000於本院審理時亦結證稱：上次在000的和解庭認識告訴人夫妻，他們表示被告欠錢不還，一下說是借錢，一下說是投資，反反覆覆，我不知道要相信何者，我們沒有選擇就是要還錢；我知道被告欠000錢係因投資關係、選擇權方面的事情，因為000有打電話到我家，我不知道被告與告訴人間之債務原因，只知道被告欠錢，被告跟我說是借貸關係，因為被告生活過不下去，又欠000錢，才會跟告訴人夫妻借錢去償還債務等語（見易字卷第93頁至第95頁反面）。從而，證人000、000係在被告與000投資糾紛案件之調解庭，認識告訴人夫婦，知悉被告與告訴人夫婦間亦有債務糾紛，被告有欠錢不還之情形，然其等對於債務原因究竟係因投資，抑或是借貸，實際上並不清楚，是尚難遽此為有利被告之認定。

㈣綜上所述，被告係以投資期貨，投資100 萬元，5 年後可獲利500 萬元名義，透過LINE通訊軟體向告訴人配偶000傳送投資獲利之不實訊息，邀約告訴人共同投資期貨、選擇權，並由被告負責在其所有之上開期貨帳戶操作，以此方式施用詐術，致告訴人陷於錯誤，於103 年7 月4 日至103 年8月2 日間，陸續向金融機構貸款交付現金共計90萬元予被告，被告取得前揭款項後，卻未依約投資期貨、選擇權，且拒不還款，致告訴人受有財產上之損害。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。是被告首揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，要不足採。

三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又，被告上開詐欺行為，係利用告訴人陷於同一投資獲利錯誤之機會，先後傳送己身投資獲利之不實訊息，引起告訴人投資之興趣及意願，遂與告訴人簽立前揭合約書之數舉動，核屬密切接近之時、地實施，且同係侵害告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。至公訴意旨認被告行為後，刑法第339 條之規定業經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同年月20日施行，經比較新舊法，以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用行為時之法律即修正前之刑法第339 條第1 項規定等語。惟查，本件告訴人係於103 年7 月4 日至103 年8 月2 日間，陸續向金融機構貸款交付現金共計90萬元予被告，顯見被告施以詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物之時點，係在刑法第339 條修正施行之後，自無被告行為後法律有變更之情形，經新舊法比較，適用較有利於被告之修正前刑法第339 條規定之情形，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用其與告訴人之配偶係國中同學關係，且知悉告訴人夫婦有存錢買房之需求，明知行為時本身投資期貨業已虧損失利達90多萬元，猶仍積極向告訴人夫婦佯稱其投資期貨不到200 萬元，近一年即帳戶餘額達900 多萬元，獲利豐厚，以LINE通訊軟體傳送其期貨帳戶內餘額或交割帳戶餘額等截圖予告訴人之配偶，並與告訴人討論投資市場盤勢、進場下單時機等事宜，致告訴人信以為真，陸續向銀行信用貸款，交付現金90萬元予被告，而被告詐得款項後，從未將該款項投資期貨、選擇權，且拒不還款予告訴人，所為實應非難；再者，被告犯後否認犯行，飾詞猶辯，態度惡劣，又被告前有詐欺案件遭撤銷緩刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存附卷可考，素行非佳。惟念被告已於本院審理時與告訴人達成和解，願意以金錢賠償告訴人，此有調解筆錄在卷足憑（見易字卷第15至16頁），告訴人所受損害已獲得填補，末斟以被告高職畢業之智識程度、從事送貨工作、每月收入3 萬多元、已婚、與妻小同住、有一個4 歲多的孩子，於103 年6 、7 月間沒有工作，妻子也無工作之經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

五、沒收

㈠按本件被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條，其中第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第4 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並增訂刑法第38條之1 ，其中第1 項規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之；同條第3 項則規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。惟依同條第5 項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。且同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，惟揆諸前揭條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。

㈡被告向告訴人夫婦詐得90萬元，屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，惟因被告已於本院審理時與告訴人達成和解，願意賠償告訴人137萬1,720 萬元，以匯款方式分期匯入告訴人指定帳戶，此有調解筆錄在卷足憑（見易字卷第15至16頁），被告給付告訴人之和解金額，已超過被告詐得之金額，堪認被告之犯罪所得已全數實際發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。