臺灣高雄地方法院109年度審易字第1493號

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄　 109年度審易字第1493號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

洪嘉笙

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6335號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本院裁定行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，於中華民國109 年12月29日下午4 時，在刑事審查第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：

通　譯　陳紀含法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主文：洪嘉笙犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收。

二、犯罪事實要旨：洪嘉笙明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重五公克以上之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於民國109 年3 月11日上午 9時53分前某時，在高雄市鳳山區某處停車場內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「氣象局熊靈」之成年男子無償取得如附表編號1 所示之含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包593 包，而非法持有之。嗣於109 年3 月11日上午9 時53分許，經警方持檢察官核發之拘票，前往洪嘉笙位於高雄市○○區○○街000 號住處執行拘提，當場扣得如附表編號1 至5 所示之物，始查悉上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前項、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第2 項。

四、附記事項：

㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5 項規定，於109 年1 月15日修正公布，自公布後6 個月施行；修正前該條規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5 項規定持有第三級毒品罪之構成要件及刑度均更動；即原規定持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，始構成犯罪，新規定持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，即構成犯罪；惟所科處之法定刑種，將有期徒刑、罰金刑上限均降低；本件被告所持有如附表編號1 所示之含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包593 包，不論適用新、舊法均構成犯罪，惟新法之法定刑較低，是修正後之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用新修正毒品危害防制條例第11條第5 項規定論處。

㈡按，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號判決意旨參照）。經查，本案被告係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，即屬同條例規定處罰之犯罪行為，依上開見解，非同條例第18條第1 項後段應依行政程沒入銷燬之範圍，如有查獲純質淨重五公克以上之第三級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之。扣案如附表編號1 所示咖啡包593 包，經送驗結果，確驗出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，有內政部警政署刑事警察局109 年5 月18日刑鑑字第1090031312號鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第53、54頁），依前開最高法院見解，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，均予宣告沒收之。

㈢扣案如附表編號2 至4 所示攪拌器1 台、黑色包包1 個、毒品袋空袋1 袋，均係被告所有供持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第14業），爰均依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。至扣案如附表編號5 所示手機1 支，經查與本案並無任何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等

臺灣高雄地方法院刑事第五庭

附錄本件判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。