臺灣高雄地方法院109年度訴字第841號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第841號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

呂永程

選任辯護人

王志中律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14960 號、109 年度毒偵字第2483號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂永程明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國108 年10月20日8 時38分許，以「成哥」為暱稱，透過通訊軟體LINE，與暱稱為「ㄚ駉陳政璋」之陳政璋聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於同日16時許，在高雄市左營區博愛三路50巷旁微笑公園附近，以新臺幣（下同）6,000 元之價格，販賣1 錢重之第二級毒品甲基安非他命1 包予陳政璋，並向陳政璋收取5,000 元，而同意其賒帳1,000 元。

㈡於108 年10月28日11時27分許，以「成哥」為暱稱，透過通訊軟體LINE，與暱稱為「ㄚ駉陳政璋」之陳政璋聯繫販賣毒品事宜並達成合意，且於同日19時50分許，在高雄市三民區德北街某工地，以6,500 元之價格，販賣1 錢重之第二級毒品甲基安非他命1 包予陳政璋，並向陳政璋收取3,000 元，而同意其賒帳3,500 元。呂永程則於108 年10月30日某時，向陳政璋收取剩餘之販毒價款合計4,500 元。嗣於109 年 7月19日呂永程為警拘提並查扣如附表所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查證人陳政璋於警詢中之陳述，並無法律規定得為證據之例外情形，且據被告呂永程之辯護人爭執其證據能力，應不具證據能力而不得作為本案判斷之基礎。至其他供述證據，檢察官、被告及辯護人既均同意有證據能力（見本院卷第58頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其曾以通訊軟體LINE先後兩次與陳政璋聯繫，並有於事實一、㈠、㈡所示時、地交付甲基安非他命予陳政璋並向其收取價金乙情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我都是與陳政璋合資購買毒品，這兩次我們都有在上班的時候大致協議要一起購買毒品，但陳政璋曾向我表示他不曉得現金夠不夠，我說不夠的部分我可以先借給他，所以我於交付毒品當天，才會再以通訊軟體LINE向陳政璋確認所欲購買的毒品數量云云。被告之辯護人則以：依陳政璋於審理時之證述，被告係因陳政璋委託方代為購買毒品，且被告與陳政璋合資購毒而未獲取任何利益，主觀上並無營利之意圖，被告所為應僅構成幫助施用第二級毒品罪嫌等語，為被告辯護。經查：

㈠被告有於事實一、㈠、㈡所示時間以通訊軟體LINE與陳政璋聯絡，並於事實一、㈠、㈡所示時、地交付甲基安非他命予陳政璋並向其收取價金乙情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供認在卷（見警卷第3 至6 頁、偵卷第125 至128 頁、本院卷第58至59、165 至166 頁），核與證人陳政璋於警詢、偵訊及審理中之證述相符（見偵卷第33至36、109 至112 頁、本院卷第121 至134 頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見偵卷第41至49頁）、高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物品照片（見偵卷第51至55、139 至143 頁）、本院110 年度院總管字第22號扣押物品清單（見本院卷第51頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，是此部分事實首堪認定。

㈡被告及辯護人固以前詞置辯，惟證人陳政璋於偵查中結證：我向綽號「成哥」之男子買過2 次毒品，「成哥」就是呂永程；我於108 年10月20日第一次向呂永程購買甲基安非他命，當天我先以通訊軟體LINE聯繫呂永程，要向他購買1 錢重的甲基安非他命，訊息中「1 個工人」就是甲基安非他命 1錢的意思，並相約在高雄市左營區博愛三路50巷旁之微笑公園附近交易，之後於同日16時許，呂永程在上址公園旁以6,000 元之價格販賣1 錢重的甲基安非他命給我，但我身上現金不夠，呂永程便同意我賒帳1,000 元，所以當天我只給呂永程5,000 元；第二次向呂永程購買甲基安非他命則是於108 年10月28日，我當天一樣先以通訊軟體LINE聯繫呂永程，要向他購買1 錢重的甲基安非他命同時詢問可否賒帳，且原本相約在上址公園旁交易，訊息中「1 個工人」就是甲基安非他命1 錢的意思、「這次的工資最慢1 個禮拜再一起給你好嗎」是我詢問可否賒帳的意思、「因為我朋友說要先領一半工資不然沒辦法」則是呂永程向我表示至少要先付一半價金之意，但我於當天14時30分許到達上址公園後，呂永程因毒品數量不足，故只有先讓我試毒品品質，不久後呂永程再次與我聯繫，我們就約定於同日19時50分許在高雄市三民區德北街的工地交易，呂永程以6,500 元之價格販賣1 錢重的甲基安非他命給我，但我當天只給他3,000 元，賒帳 3,500元；而這兩次交易毒品所賒欠之全部款項，我已於108 年10月30日一併交給呂永程等語甚詳（見偵卷第109 至112 頁）。經核陳政璋所述購買甲基安非他命之時間、交易地點、價金及聯絡過程除與前揭通訊軟體LINE對話紀錄截圖相符外，其尚能就「1 個工人」為1 錢甲基安非他命之代稱、「要先領一半工資」為被告僅同意其賒帳半數價金等細節一一證述明確，且證人陳政璋前因施用甲基安非他命業經本院判處罪刑確定，有本院109 年度簡字第19號刑事簡易判決書附卷可憑，則陳政璋當無誤認被告轉讓毒品種類之虞。是以，綜合前開各情，證人陳政璋於檢察官訊問時證述被告有於事實一、㈠、㈡所示時、地各販賣1 錢重之甲基安非他命予其，並陸續向其收取毒品價金之事實，應係真實，當可採信。

㈢至證人陳政璋雖於本院審理時翻異前詞，改稱：因為我跟呂永程是同事，我知道呂永程有在施用甲基安非他命，且我在上班的時候有請呂永程幫我問毒品價錢，所以我事先就知道1 錢甲基安非他命之價格是多少，這兩次我跟呂永程本來都是約好一起跟綽號「宏哥」之人拿取毒品，並在上班時間先大致說好要合資購買甲基安非他命，108 年10月20日這次，「宏哥」提早到公園將毒品交給呂永程，所以我到場時只有呂永程在公園，呂永程有轉交1 包甲基安非他命給我，當天我只給呂永程5,000 元，但有向呂永程借1,000 元；而 108年10月28日這次我也是跟「宏哥」拿毒品，當天呂永程有拿1 錢甲基安非他命給我，但我只給呂永程3,000 元，剩餘之3,500 元則由呂永程先墊付給「宏哥」，我不知道呂永程買多少，我只知道我要買1 錢等語（見本院卷第121 至135 頁）。惟此情顯與其偵查中所述相互扞格，並與被告於羈押訊問時自承有販賣甲基安非他命之情不符（見聲羈卷第17至20頁），且稽之前開通訊軟體LINE對話紀錄截圖，可見其與被告聯繫過程中始終未提及「宏哥」之人，亦未見其與被告有何分配毒品數量或談及出資比例之情形，而與合資購毒之常情歧異，況被告於偵審程序中分別稱其毒品來源係「鄭勝文」、「廖正雄」或「楊世雄」（見警卷第6 頁、聲羈卷第19頁、本院卷第65頁），而非綽號「宏哥」者，則陳政璋於審判時所為上述證詞是否屬實，已有可疑。再者，倘陳政璋於本院所述為真，則其於購毒前顯然知悉被告有施用甲基安非他命之習慣，且其所持現金不足以購入相當數量之甲基安非他命，何以其不逕以固有資金與被告協議出資比例合資購入毒品？反須另向被告借款購買毒品？從而，證人陳政璋於本院證稱係與被告合資購買毒品一節既有諸多不合常情之處，堪認其審理時之證詞並非信實，自無從據此而對被告為有利之認定。

㈣再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣甲基安非他命予陳政璋2 次，買賣價金各為6,000 元及6,500 元而均屬有償交易，且被告與陳政璋並非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而先後兩次交付第二級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑

㈠應適用之法律按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利。是核被告所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。又被告於各次販賣前持有毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡關於供出毒品上游部分按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明定。查被告於警詢及偵查時供述其毒品來源為「鄭勝文」（見警卷第 6頁、偵卷第127 頁），然經本院函詢有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，三民一分局函覆略以：「本案被告呂永程未提供渠指稱上游鄭勝文涉嫌販毒之明確事證，故未查緝上游到案。」等語，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）則函覆：「本署未因呂永程供述而查獲其他正犯或共犯」等語，有三民一分局109 年12月11日高市警三一分偵字第10973387800 號函、高雄地檢署109 年12月11日雄檢榮聖109 偵14960 字第1090086301號函存卷足參（見本院卷第37至39頁），故被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

㈢量刑審酌本院審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，先後2 次販售甲基安非他命圖利，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，且犯後仍試圖為己開脫，猶無悔改之意，自應予相當之刑事非難。惟衡酌被告販賣毒品之對象同一，販賣之價格及數量非鉅，而與毒品大盤或毒梟有異，惡性相對較輕。兼衡被告犯罪之目的、手段、素行；並考量被告自陳高中畢業之智識程度，之前從事烘焙業，現從事油煙清理工作，目前月薪約32,000元，無須扶養他人之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第167 頁），分別量處如主文第1 項所示之刑。另斟酌被告為前開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文第1 項所示之應執行刑，以資懲儆。

三、沒收部分被告於審理中陳稱扣案如附表所示之物均非與陳政璋聯繫所用之物（見本院卷第162 頁），且卷內並無證據證明該等物品與被告本案犯行確有關聯，爰不予宣告沒收。另被告就本案販賣甲基安非他命犯行，分別獲有6,000 元、6,500 元之不法利益已如前述，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。

參、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109 年7 月17日17時許，在高雄市三民區十全路與自強路口之十全玉市公共廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、惟依最高法院近期一致之見解，毒品危害防制條例修正後，對於戒除毒癮不易者，同條例第20條第3 項及第23條第2 項之適用，係著重在機構內、外處遇及刑事制裁等方式之交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮，而以「3 年」為期，建立定期治療之模式，只要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之。再參之同條例第24條規定已昭示日後檢察官對於施用毒品者採取多元化附條件緩起訴處分之模式，俾使施用毒品者得依各別情況，獲得有利於戒除毒品之適當處遇，故倘行為人前經檢察官為「附命緩起訴」，然未完成戒癮治療，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用同條例第20條第1 項規定辦理（最高法院109 年度台非字第76號、110 年度台非字第62號判決意旨參照）。

三、查被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月25日執行完畢釋放，嗣後被告雖又經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第1924號、109 年度毒偵字第42號為附戒癮治療之緩起訴處分確定，然因未履行緩起訴所定之負擔而遭撤銷緩起訴，亦因而未完成戒癮治療，有被告之前案紀錄表、前揭緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書等件可參，並經本院職權調閱相關卷證核閱屬實，則依前開說明，仍應以被告最近一次之觀察勒戒執行完畢時點作為認定基準。準此，被告本次施用第二級毒品往前回溯3 年內，既無因施用毒品而執行觀察、勒戒或強制戒治，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，應逕為諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第 1款，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。