臺灣高雄地方法院110年度易字第103號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　110年度易字第103號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

劉貞呈

　　　　　　王嘉祥

　　　　　　陳俊容

　　　　　　邱塏宸

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號、109年度偵字第839號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉貞呈、王嘉祥、陳俊容、邱塏宸（下合稱被告等4 人）共同基於在公眾得出入之場所賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國108 年6 月間起，在高雄市○鎮區○○○路00號3 樓及高雄市○○區○○○路000 號10樓之2 租屋處，使用電腦及網際網路設備代理經營「必發網」賭博網站（網址為http ://bbb586.net），由被告劉貞呈、王嘉祥取得管理者帳號及密碼，擔任該賭博網站之代理，負責提供帳號、密碼予下線賭客，被告劉貞呈並委由其女友即被告陳俊容、被告王嘉祥則以每月新臺幣（下同）1 萬2 千元代價雇請被告邱塏宸負責對外招攬不特定人參與賭博及對帳，而以此方式供不特定人上網與該網站經營者對賭。其賭法為：賭客可自行依所取得之帳號、密碼下注，亦可將下注資訊告知被告劉貞呈、王嘉祥，由被告劉貞呈、王嘉祥以其自身帳號、密碼為賭客下注；再由該網站依據國內外職棒、美國職籃等運動賽事比賽結果及香港六合彩每期開出之號碼，依約定之賠率及彩金金額進行對賭下注，若賭客賭贏，賭客即贏得賭金或彩金；若賭客賭輸，賭金則全歸莊家所有，被告劉貞呈、王嘉祥則每週與賭客結算，以轉帳至指定帳戶或面交現金之方式交、收賭金，並獲取賭客輸贏金額5%至50% 不等之報酬以牟利。因認被告等4 人所為，係共同犯刑法第266 條第1 項前段之賭博、第268 條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，並依想像競合規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

三、檢察官認被告等4 人涉有上開罪嫌，無非係以：被告等4 人於警詢及偵訊時之供述、搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表共2 份、被告陳俊容、王嘉祥扣案手機內之通訊軟體對話紀錄各1 份（含被告陳俊容、劉貞呈間之對話內容及被告王嘉祥分與被告劉貞呈、邱塏宸間「一心米行」、「陳對帳群」之群組對話內容）、現場及扣案物照片共17張、現場位置圖2 張、扣案電腦網頁截圖及記帳資料各1 份等件為其主要論據。訊據被告劉貞呈、王嘉祥、邱塏宸除坦承有賭博行為外，堅詞否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行；被告陳俊容則堅詞否認起訴書所指全部犯行。經查：

㈠涉嫌圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分：

1.按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪名。經查，起訴書認被告等4 人圖利方式為「獲取賭客輸贏金額5%至50% 不等之報酬以牟利」一節，無非係以被告王嘉祥供稱：「（檢察官問：警詢時陳述，板上你佔的比例5%至50% ，意義為何？）是指我在不同賭博網站上賭博可以獲得的賭金比例，也就是我在每一個板上可以輸贏的空間，每個板的輸贏輸贏成數、輸贏空間都不一定，這要看每個賭客跟人家拿到的球板輸贏的成數去決定，每個賭客可以拿到的輸贏成數都不一定」等語為據（偵一卷第98頁）。而依被告王嘉祥所述獲利方式，實係指其與其他賭客合資共同下注賭博，倘若賭贏所能獲配之分潤比例，此觀其供稱：「我沒有經營賭博。之前就是別人先給我會員帳密，我再拿去給我朋友，輸贏都是跟我朋友，我才從中抽取或賠款1 成的賭金，我朋友下注金額大約是5 千到5 萬，我從中獲利或賠款大約是5 百到5 千不等；後來（即11月後）我自己下注，我也是先跟人家拿板，板上我佔的比例（5%～50% ）不一定，但就換成我自己下注，所以我賺賠別人也跟著我賺賠」、「我沒有跟賭客對賭，我一開始是出資跟（著）人家賭，後來變成我出資但人家跟（著）我賭，輸贏的賠率都是看我在板上佔幾成」等語即明（警一卷第13至14頁），可知其獲利來源實係取決於賭博本身之輸贏，倘若其合資共同下注之賭客賭贏，即可獲得「1 成」（108 年11月前）或「5%至50% （108 年11月後）」之賭金，惟倘若賭輸，其也要跟著賠款。準此，起訴書所指被告等4 人之牟利方式，實須取決於賭博本身之輸贏，仍仰賴賭博之射倖性與或然率，揆諸上開說明，只能構成賭博行為，尚與意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博行為之要件有間，自不能率以刑法第268 條之罪相繩，起訴書認被告等4 人涉有此部分犯嫌，已有未洽。

2.又起訴書認被告等4 人代理經營「必發網」賭博網站，惟「必發網」網站僅為一系列各種賭博網站之入口網站，尚須取得旗下各種賭博網站之帳號密碼後，始能登入各該賭博網站，即「必發網」尚非賭博網站之本身，此為本院職務上已知之事。則起訴書究係認被告等4 人代理經營「必發網」本身？抑或代理經營「必發網」旗下之賭博網站？又係經營旗下何種賭博網站？如係經營複數賭博網站，則對各網站之經營期間、是否均有共犯關係、如何代理經營暨相對應之證據等各節，均未見所有指明，復未能經檢察官補正（本院卷第17頁），且檢察官起訴所憑之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀、錄扣案電腦網頁截圖及記帳資料等件，僅係零星片段之賭博下注及對帳資料，然關於被告等4 人究係針對何種賭博網站為如何之代理經營、又如何藉此牟得何種利益等重要構成要件事實之證明，均未臻明確，是本件起訴事實殊嫌空泛，卷內證據亦難對應判斷，本院不能率予認定被告等4 人有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。

㈡涉嫌賭博部分：

1.按刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174號判決意旨參照）。

2.起訴書認被告等4 人涉嫌提供帳號、密碼予下線賭客，供不特定人上網與賭博網站經營者對賭，以此方式參與對賭而與不特定賭客賭博，可知本件係起訴網路賭博行為，且檢察官認為本件賭客需登入帳密後，才能上網賭博，可知不具帳戶、密碼之人即無法見聞或涉入本件網路賭博。復據被告劉貞呈、王嘉祥、邱塏宸等人均供稱：我們在網路上下注賭博或與個別賭客對賭時，一般民眾或其他賭客不會知道這個對賭的內容，只有我們自己會知道下注的內容等語（本院卷第75頁），均敘明渠等所為網路賭博無法為他人所見聞，具有封閉性。又卷內亦無任何證據足認本案網路賭博行為具有公開性。準此，堪認本件賭客需先上網登入帳密後，才能在賭博網站進行賭博，且社會大眾或各個賭客間無法知悉他人與被告對賭之資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是賭客與被告間之賭博行為具有一定封閉性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，揆諸上開最高法院判決意旨，尚不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪。起訴書認被告等4人所為亦構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，即有誤會。

四、綜上所述，檢察官認被告等4 人涉犯上開罪嫌所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭說明，既不能證明被告等4 人犯罪，基於無罪推定原則，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。