臺灣高雄地方法院94年度訴字第2114號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2114號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

葉美利律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9174號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟因曾經前往高雄市某處名為「EZ」PUB 店內跳舞，得知有不詳姓名、年籍之藥頭在兜售毒品，遂萌生向該名藥頭販入毒品後復行賣出以營利之意圖，於民國94年4 月24日某時起，在「一網情深聊天聯盟--- 網日戀情一室」網際網路聊天室，以隱含毒品術語之「糖果EK豆」為ID名稱（糖果代表安非他命，E 代表搖頭丸，K 代表愷他命，豆代表一粒眠），透露毒品交易訊息，藉此方式尋找不特定買主，待有買主表示欲購買毒品並談妥價格後，即向該藥頭販入毒品後再行賣出以牟利。嗣於同日下午2 時43分13秒許，適有任職高雄市政府警察局左營分局之員警陳永士執行網路巡邏勤務，以「時尚膩」之暱稱登入該聊天室，發現丙○○上開具有販賣毒品暗示之ID化名，遂與丙○○進行密談。登入未幾，丙○○即主動向暱稱「時尚膩」之陳永士詢問「ㄋ要幾件ㄋ」（即你要幾件『毒品』呢），嗣後並列出「糖半錢3000 一 錢5000衣500 ～600K900 ～1000豆50」（即安非他命半錢3000元一錢5000元，搖頭丸1 顆500 ～600 元，愷他命1 顆900 ～1000元，一粒眠1 顆50元）等毒品販賣價格，最後丙○○表示願意以5 顆MDMA共計2500元之價格販賣與陳永士，並提供0000000000號及0000000000號2 支行動電話門號為聯絡工具，陳永士隨即撥打丙○○該0000000000號行動電話，雙方即以上開價格成交。丙○○與陳永士談妥上開毒品交易事宜後，於當日晚上某時，乃前往上開「EZ」PUB 店內，基於賣出以營利之意圖，向前開藥頭販入MDMA5 顆，並收受持有。嗣於翌日（25日）上午10時許，陳永士撥打前揭行動電話與丙○○相約在高雄縣鳳山火車站前交易毒品，待丙○○於同日11時25分許依約前往，與陳永士準備交易上開毒品之際，陳永士即表明警察身分，將丙○○逮捕，並在丙○○身上扣得MDMA5 顆及其所有供販毒聯絡用之DBTEL 牌行動電話1 具（含該行動電話門號0000000000之SIM 卡1 張）。嗣經丙○○同意在其位於高雄縣大寮鄉○○村○○路616巷132 號4 樓之租屋處搜索，扣得甲基安非他命2 小包、一粒眠20顆等物。

二、丙○○前因施用毒品案件，經台灣高雄少年法院以91年度少調字850 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向向，並於民國91年07月30日自高雄少年觀察勒戒所釋放，於91年8 月2 日經臺灣高雄少年法院以91年少調字第850 號為不付審理之裁定確定。詎其猶不知戒絕悔改，竟於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年4 月25日早上8 時許，在其位於高雄縣大寮鄉○○村○○路616 巷132 號4 樓之住處，施用安非他命一次。嗣於上開拘捕時地，為警經其同意意搜索而自其房間扣得上開毒品等物，並採集其尿液檢體送驗呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：被告之辯護人爭執被告之警詢自白乃由警方預先設定答案，再由被告依預定答案陳述，非出於任意性，且其內容與事實有出入，應無證據能力；再者，警員於查獲當日至被告租屋處搜索未經被告同意，該違法搜索所扣得之物，不得為本案證據等語。本院逐一判斷如下：

一、被告警詢筆錄部分：按刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。本件被告於警詢中係由甲○○○○詢問，另由施隆輝警員擔任記錄人，詢問方式採一問一答方式，過程平和，並無壓迫被告自由陳述之意思等情，業據證人陳永士到庭證述明確。而該次警詢筆錄製作過程均全程錄音，經本院當庭勘驗警詢錄音帶結果，該「詢問過程有旁人及車輛雜音；筆錄係一問一答，且當場以電腦打字紀錄；訊問過程被告回答問題之反應及速度均無異常」（參見勘驗筆錄第1 、2 、4 項），並未發現有不法之情。況且，筆錄製作過程既有人員能在場任意出入，亦足以間接擔保被告自白係出於自由意思之陳述。尤有甚者，當被告發現經警方筆錄記載有錯誤時，尚要求警方更正筆錄記載內容，而該要求更正者，又乃關於搖頭丸之價格而屬不利於被告之事項（參見勘驗筆錄第5 項），由此更足證明被告警詢中之陳述係出於自由意志，難認有何強暴、脅迫等不法取供情事。至於被告強調警察詢問時已有電腦筆錄顯現於畫面一節，固與陳永士到庭證稱：因為目前我們的紀錄人打字速度不快，為了節省時間，所以才調舊案來修改，但內容沒有違背被告的意思紀錄等語相符，惟此乃警方為求簡便所使用之製作筆錄方式，不能與被告之陳述是否出於自由意志混為一談。此由被告偶有誤就電腦原呈現之舊案筆錄為陳述時，尚由警方提示被告應按照其自己的意思陳述之情（參見勘驗筆錄第3 項），益見陳永士前開所證屬實。此外，被告就確有販賣毒品一節，於警詢中所陳與偵查中均若合符節，自形式上觀之，均係出於被告真意所為，並無顯與事實不符之處，難認有上述法條所稱非出於任意性之情形存在，據此，本院認被告警詢筆錄應有證據能力，得供為本院判斷事實真偽之基礎。至如被告於本院審理時與先前所供不一，則本院自得本於證據法則，排除其與事實不符或不可信之部分，此為法院取捨證據法理上之當然結果，尚不能執此謂被告之自白均無證據能力，先予敘明。

二、扣案物之取得是否經被告同意搜索部分：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。本件被告為警於鳳山火車站查獲時，供稱其住處尚有毒品，遂由警方與被告前往被告位於高雄縣大寮鄉○○村○○路616 巷132 號4 樓之居住處所，經被告同意入內搜索，扣得甲基安非他命2 小包、一粒眠20顆等情，業據被告於警詢時供認無誤，並有高雄市政府警察局左營分局搜索筆錄1 份在卷可稽，而該筆錄上受搜索人同意警方執行搜索欄內，復有被告親自簽名同意無訛。至辯護人認該處所係被告女友所承租，被告並無搜索同意權限，故該搜索係違法搜索云云，惟該處既為被告住所以外之居住處所，被告自有同意搜索之權，此外亦查無被告之同意非出於自由意志之事實，即應認該搜索無違法情事，該合法搜索所扣得之物，自得為本案之證據。

貳、實體方面：

一、有罪部分：被告於本院審理中固坦承有於一網情深聊天聯盟之網日戀情聊天室裏以「糖果EK豆」與暱稱「時尚膩」者交易毒品，並以2500元之代價販賣搖頭丸5 顆，惟辯稱：我本無販賣毒品之犯意，係員警利用「陷害教唆」之方式引誘我犯罪，以此等方法取得之證據，有違公平正義、違反人權保障，不具有證據能力云云。經查：

（一）按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，即與所謂「釣魚」，指對原已犯罪或具有犯罪故意之人以設計引誘之方式，迎合其要求使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之情形，或學理上所謂「提供機會型陷害教唆」，其犯意並非警察所創造，警察僅係提供機會加以誘捕之情形有別。因後者之情形純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院92年台上字4558號、94年台上字第2237號判決意旨參照）。

（二）本件被告丙○○坦承確實以「糖果EK豆」之暱稱登入前揭網日戀情聊天室，而該糖果EK豆分別代表安非他命、搖頭丸、愷他命及一粒眠等毒品，亦經陳永士結證在卷，則被告以該具有毒品暗示意義之化名進入網路聊天室與不特定人交談，即值啟人疑竇，而不免產生被告有販賣毒品意圖之合理推想。待甲○○○○以化名「時尚膩」進入該聊天室，發現該「糖果EK豆」之暱稱時，即與之交談，並以「安安喔」「安安ㄋ」加以招呼探測，詎被告竟立刻回答「ㄋ要幾件ㄋ」（參見警卷第31頁反白第2 、3 、4 行），而所謂「ㄋ要幾件ㄋ」即指「你要多少顆搖頭丸」之意，此經被告於警詢時供述明確（參見警卷第5 頁），足見本件被告所為販賣毒品之犯行，其犯意早於上網聊天之始即已有之，並非因警員陳永士所引誘或教唆所惹起，此與上述「陷害教唆」之情形自屬有別。至被告另稱卷附有關與陳永士在聊天室之網路畫面列印單並不完整，不能證明沒有陷害教唆之情事云云，經本院仔細核閱該網路畫面列印單內容，被告係於當日下午2 時43分13秒以「糖果EK豆」之化名進入該聊天室，而陳永士係於2 時44分6 秒許向被告問候「安安喔」，嗣又問候「安安ㄋ」，直至被告於2時46分33秒許回答「ㄋ要幾件ㄋ」，時間相隔僅約2 分27秒。以此時間極為短暫之情況下，一般而言，本難有太多網路交談，且該部分對話內容尚屬具有連續性及一貫性，無從據此認定該網路列印畫面不完整。況且，被告既一再辯稱尚有其他對話內容，惟卻未能具體說明所謂「其他對話內容」究屬何種內容？該對話內容是否足以使被告由非犯罪意思進而產生販賣毒品之決意？又該對話內容存在於卷附網路列印畫面之何時點？等等攸關其所辯事項之澄清，是被告僅空言否認其有販賣毒品之意思，實不足取。綜上，被告辯稱網路列印不完整云云，應屬臨訟編撰，圖卸刑責之詞，本件甲○○○○執行網路巡邏，進而循線查獲本案，並無挑唆被告產生犯罪決意等逾越合理偵查手段之行為，純屬偵查技巧之運用，徵諸前揭最高法院判決意旨，自不該當「陷害教唆」之違法甚明。

（三）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，最高法院88年度台上字第3898號判決意旨可資參照。準此以言，本件被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意在先，嗣透過網路聊天室向陳永士販賣上開毒品，終為警當場查獲之事實，有陳永士到庭結證明確，並有卷附網路畫面列印單1 份、用為毒品交易之行動電話1 具（含SIM 卡1 張）、照片7 幀及高雄市政府警察局左營分局扣押物品目錄表2 紙在卷可稽。而扣案之綠色錠劑5 顆，經送高雄醫學大學中和紀念醫院（下稱高醫中和醫院）檢驗結果，確含第二級毒品MDMA成分（其中另含第三級毒品愷他命成分，不另論販賣第三級毒品罪，詳後述），有該院檢驗報告書1 紙附卷為證。再被告於審理中復坦承其與陳永士談妥上開毒品交易事宜後，即於當日晚上前往「EZ」PUB ，向藥頭販入MDMA 5顆，以便將該毒品賣與陳永士之情，是被告乃以營利之目的而將該毒品販入甚明。被告雖又辯稱是想與該化名「時尚膩」之人作朋友，並未營利云云，然查，觀諸本件毒品交易過程，雙方對於毒品買賣價格曾多所討論計較，被告尚且曾表示「應該現在市價還滿高的」「算朋友價嚕」「我是覺得要放ㄉ話大量拿比較ㄟ何」等有關其出售毒品之價格應屬合理之內容，此有上開網路畫面列印單附卷足按（參見警卷第38、39頁），則被告確實係以低於2500元之價格向藥頭販入上開毒品無疑。據此而論，足見被告事後所辯，無非飾詞卸責，不足採信，本件事證明確，被告販賣第二級毒品既遂之犯行，堪以認定。

（四）又被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年4 月25日早上8 時許，在其位於高雄縣大寮鄉○○村○○路616 巷132 號4 樓之住處，施用安非他命一次等情，業據被告於本院審理中坦認不諱，被告於查獲後採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有該院尿液檢驗報告1 紙附卷可考，並有送驗尿液對照表（代碼c174）、查獲現場照片及扣案物照片7 幀附卷足按。該扣案晶體2 小包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有卷附該院檢驗報告1 紙為憑，堪認被告自白確與事實相符，是本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦堪認定。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。被告前因施用毒品案件，經台灣高雄少年法院以91年度少調字850 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向向，並於民國91年7 月30日自高雄少年觀察勒戒所釋放，於91年8月2 日經臺灣高雄少年法院以91年少調字第850 號為不付審理之裁定確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用第二級毒品罪，自應依法追訴論科。

（五）查亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣；甲基安非他命亦屬同條例第2 條所列第二級毒品，依法不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有上開第二級毒品進而販賣及施用，其持有之低度行為，為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論持有之罪。被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，所犯為構成要件相異之不同罪名，應予分論併罰。至扣案綠色錠劑5 顆，經送驗結果，除呈現第二級毒品MDMA陽性反應外，雖同時呈現第三級毒品愷他命陽性反應，導致客觀上被告有一行為販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，惟被告主觀上僅有販賣第二級毒品之認識，此徵諸被告與陳永士交易過程即明，是不能另論被告販賣第三級毒品之罪，附此敘明。本院審酌被告年輕力強，又為在學學生，竟不思進取，力爭上游，反而透過網際網路聊天室之隱密特性，販賣毒品與不特定之人，藉此牟取利益，不僅助長毒品氾濫歪風，更造成偵查機關查緝毒品之困難，其行為實具有明顯社會危害性，且被告自身亦沾染施用毒品惡習，戕害身心，害人害己，犯罪後猶未悔悟，飾詞狡辯，自應受相當之刑事非難；惟考量被告販賣毒品僅有1 次，雖基於營利之意思而販入，然尚未賣出即為警查獲，損害幸未擴大，且持有毒品數量非多，又無其他前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚非不良等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案綠色錠劑5 顆（含包裝袋）、晶體2 小包（均含包裝袋驗前毛重2.7 公克，驗後毛重2.6 公克），經送驗結果，分別呈第二級毒品MDMA及甲基安非他命陽性反應，有前開檢驗報告可佐，均屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段之違禁物，均宣告沒收銷毀之。另扣案之DBTEL 牌行動電話1 支，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，爰併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。其中0000000000之SIM卡1 張非被告所有，其所有權應歸屬電訊公司，故不予宣告沒收，併此指明。

（六）至起訴事實雖另認被告於94年3 月底，有販賣搖頭丸1 顆之犯行等語。然按，刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院94年度台上字第4760號判決可資參照。查本件檢察官起訴被告另犯1 次販賣第二級毒品搖頭丸之罪，無非係以被告於警詢及偵查中之自白暨扣案毒品為其主要論據。而被告固於警、偵程序自白另犯1 次販賣搖頭丸之犯行，且該警詢自白並無違法取供情事，與偵查中之自白均具有任意性而有證據能力，復經本院審酌認定如上，惟此亦僅能肯定被告之自白係出於自由意志而為，不能遽認該所有自白之犯行均屬成立犯罪。茲被告販賣第二級毒品搖頭丸之本件犯行，已經本院審認定如上，而檢察官起訴之另件販賣搖頭丸犯行，則除被告之自白外，關於販賣之確切時間、交易方式、地點、價格、數量及交易對象等其他構成要件事實，均乏其他補強證據可資憑認，則縱該自白係出於被告自由意志而具任意性，據上述說明，仍不得採為被告有罪判決之唯一證據，本院自不得遽論被告該部分之罪。惟公訴意旨認該部分如成立犯罪，與本件論罪科刑之販賣第二級毒品罪有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

二、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告丙○○於94年4 月間販賣一粒眠2 次，1 次在高雄縣鳳山市○○○路「A+1 百貨」前，交付一粒眠10顆予不詳姓名之購買者，收取代價300 元，獲利100 元；另一次在高雄市○○路「九橫岡保齡球館」前，交付20顆一粒眠予不詳姓名之購買者，收取600 元之代價，獲利200 元，並自被告住處扣得一粒眠20顆，因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第4 項之連續販賣第四級毒品罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。本件公訴意旨認被告涉犯連續販賣第四級毒品罪嫌，無非係以1 、被告於警詢及偵查中之自白；2 、扣案之一粒眠20顆為其主要論據。經查：被告雖於警詢及偵查中自白前揭犯行，惟如前述，該自白必須另有其他補強證據佐證，以察其是否與事實相符，而該補強證據，須為足資證明所自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據，始足當之。本件除另有扣案之20顆黃色錠劑，經送驗結果，呈第四級管制藥品Nimetazepam （俗稱一粒眠）陽性反應，用為被告自白真實性之佐證外，被告連續2 次販賣一粒眠之犯行，其有關販賣之對象、時間、地點、聯絡方式、毒品之價格、數量等具體要件事實，均乏其他補強證據足資證明，是僅以扣案之一粒眠20顆為被告連續販賣毒品之補強證據，尚難與被告之自白相互利用，使本院就犯罪事實獲得確信。是揆諸前揭法條規定，公訴人既未能提出相當證據供本院調查審認，本院依卷內資料亦查無其他積極證據可資證明被告有何販賣第四級毒品之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件自應為被告無罪之諭知。至被告所有經扣案之第四級毒品一粒眠20顆，並非違禁物，持有亦非犯罪行為，爰不另予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條：施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。