最高法院九十四年度台上字第四七六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七六０號

上訴人

甲○○原姓名

　　　　　　　　　　　　樓之1

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第二二二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第九九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即販賣第二級毒品部分）：本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名陳素卿）基於意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ營利之概括犯意，以每顆新台幣（下同）二百四十元之代價向綽號「黑猴」之不詳姓名男子販入ＭＤＭＡ後，先與「吉米」之人聯絡好交易ＭＤＭＡ之價格、時間及地點，嗣於民國九十年四月十四日十九時許，以電話指示具有共同犯意聯絡之劉欣岳，至其台北市○○○路三九九巷二十一號十三樓之三租屋處，拿取房間內所置ＭＤＭＡ十二顆中之四顆，於同日二十三時許，送至台北市○○○路「麥當勞」前，以每顆三百元之價格，販賣予綽號「吉米」之成年男子，並獲取一千二百元之不法利益。上訴人復連續於同年五月二日，在上址租屋處旁之停車場，以同一價格販賣ＭＤＭＡ予綽號「可樂」及「阿妹」之成年女子各乙顆，獲取六百元之不法利益。嗣於同年五月七日十五時四十五分許，為警持檢察官核發之搜索票，在上訴人上開租屋處臥室床頭櫃搜得其所有ＭＤＭＡ十八顆（其中一顆因送驗而滅失）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人於九十年五月二日，在其租住處旁之停車場，以每顆三百元販賣ＭＤＭＡ予綽號「可樂」及「阿妹」者各一顆，獲取六百元之不法利益等情，係依憑上訴人於台北市憲兵隊及檢察官偵查中自白上情，且上訴人苟無前揭犯行，其豈有先後二次自白犯罪之理，並對販賣之相關細節供述甚詳，堪認上訴人上開自白各情係屬事實，上訴人嗣又否認辯解各情，不足採信等情（原判決理由欄二、㈡、５），為其主要論據。惟原判決未說明經由何項調查及有何補強證據可供參酌，堪認上訴人上開自白各情確屬事實，逕以上訴人上開自白各情認定上訴人有前揭犯行，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人與劉欣岳共同基於營利之意圖，販賣ＭＤＭＡ四顆與綽號「吉米」者等情，係以監聽紀錄記載：「（劉欣岳）喂老婆喔！

（上訴人）他那邊要八個？（劉欣岳）我這邊搖頭丸，要的話，我這邊拿掉四顆。（上訴人）總共幾個？十二個吧！（劉欣岳）

二、四、六、八、十二個。（上訴人）十二個，拿四顆給他，還有八顆，那你跟他約在麥當勞那邊就好了。（劉欣岳）對呀！我現在在等他。（上訴人）他什麼時候要來拿？（劉欣岳）現在。

（上訴人）那好了，拜拜。」（原判決第三頁第十五行至第四頁第二行）；又該台北地方法院檢察署北檢銘聲字第八三號通訊監察錄音帶雖因受潮不堪使用而予以銷毀，有法務部調查局台北市調查處函在卷足憑，惟該通訊監察書所附報告摘要本既係依據合法通訊監察所衍生之證據，自仍有證據能力，除有相當證據可證明與事實不符者外，尚不容上訴人爭執其證據能力，而上開通訊監察書經第一審提示證人劉欣岳審視，亦經其證明通聯紀錄上所載確為斯時上訴人與伊之談話內容，堪認通聯紀錄所載內容確有其證據力，自得採為本案論罪之依據（原判決理由欄二、㈡、４），為其主要論據。然稽諸卷附通訊（電信）監察作業報告表譯文，其究由何機關及由何人在何情形下製作俱無記載（第一審卷第九十一至一一二頁），且上開通訊（電信）監察作業報告表譯文內容甚多，則第一審未經提示而僅訊問劉欣岳：「通聯紀錄是否你與被告的談話內容？」答稱：「是的，鑑定筆錄沒有錯」（第一審卷第一一九頁）等情，劉欣岳上開供述各情其究何所指並非明確，原審就上情未詳予調查釐清，逕予論斷說明通聯紀錄所載內容有證據力云云，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回部分（即轉讓第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、ＭＤＭＡ雖係上訴人所有，然係劉欣岳自行取用或係要求上訴人提供，而非上訴人主動交與劉欣岳，上訴人並勸諭劉欣岳停止施用毒品等情，業據劉欣岳於原審供述明確，則上訴人所為是否構成轉讓第二級毒品罪，非無疑義。又劉欣岳或供稱：最後一次服用是在九十年四月底，或稱：上訴人是在未來舞廳，林森北路附近的舞廳交給伊服用等語，其與原判決所認定之事實不盡相符，原判決就上情未說明其為如何斟酌取捨之理由，於法有違。㈡、依原審審判筆錄之記載，原審就扣案之煙捲七支、搖頭丸十八顆、大麻捲煙器一個、捲煙紙一包等，僅詢問有無意見，並未有提示上開證物之記載，且扣案十八顆ＭＤＭＡ中之一顆因送驗已滅失，原審亦不可能提出十八顆ＭＤＭＡ，原判決採該等證據為判決基礎，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續轉讓第二級毒品犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊與劉欣岳住在一起，劉欣岳知道伊ＭＤＭＡ放在哪裏，是劉欣岳自己拿去施用，伊並未提供ＭＤＭＡ與劉欣岳等語。然查上訴人於台北市憲兵隊偵訊中就此部分犯行自白甚詳，核與劉欣岳於檢察官偵查及事實審法院審理中所供述之情節相符，並有上訴人之ＭＤＭＡ十八顆（其中一顆因送驗滅失）扣案可資佐證，而上開物品經鑑驗結果確含有ＭＤＭＡ成分，並有法務部調查局鑑定通知書附卷足憑，堪認上訴人確曾無償轉讓ＭＤＭＡ與劉欣岳施用，上訴人上開辯解各語，不足採信。上訴人雖又辯稱：台北市憲兵隊人員告訴伊，只要承認幾個人就可以回去，在憲兵隊的筆錄是憲兵隊叫伊那樣說的云云。然查經原審當庭播放勘驗上訴人在台北市憲兵隊偵訊之錄影帶結果，上訴人於接受偵訊時坐在座位上抽煙、吃便當，該期間亦曾上過洗手間，且向憲兵隊人員爭執其前科紀錄及所查扣之物品是否為大麻，嗣並主動自白前揭轉讓及販賣ＭＤＭＡ等犯行，其間辦案人員並無任何強暴脅迫等情事。且製作筆錄之憲兵隊人員張有成證稱：於台北市憲兵隊訊問過程中並無何非法取供情事，堪認上訴人於台北市憲兵隊自白各情確係出於自由意志，且與事實相符，上訴人上開辯稱各語係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處上訴人連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴。已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論斷說明上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。按證人等供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人等前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決已說明上訴人辯稱：伊與劉欣岳住在一起，劉欣岳知道伊ＭＤＭＡ放在哪裏，是劉欣岳自己拿去施用，伊並未提供ＭＤＭＡ與劉欣岳等語，不足採信之理由。且原判決既採劉欣岳如原判決理由欄所載不利上訴人供述各情，即認劉欣岳其餘相異之供述各情，不足採信。縱認原判決就劉欣岳其餘相異供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原審審判長於審判期日已提示ＭＤＭＡ藥丸與上訴人辨認並訊問其意見，此有原審審判筆錄內載：「對……及ＭＤＭＡ藥丸十八顆有何意見（提示並告以要旨）」（原審卷第一０四頁）可稽，縱原審審判筆錄未將送鑑滅失之ＭＤＭＡ一顆扣除，然尚不得任意指摘原審所踐行之調查證據程序於法有違。上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｃ