臺灣高雄地方法院94年度訴字第2801號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2801號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

鍾夢賢律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5963號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第636 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月12日勒戒完畢出所，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年4 月11日以94年度毒偵字第2203號不起訴處分確定。詎乙○○明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7 月12日凌晨零時至1 時間，在高雄市○○○路277 號處，將海洛因摻入香菸內燒烤後施用之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，復另行起意於上開時地，將甲基安非他命晶體置於玻璃球上，下用火燒烤再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於94年7 月12日上午4時20分許，乙○○同意為警採尿送驗後查悉上情，並查獲第一級毒品海洛因1 包（淨重零點壹參公克，沾有海洛因之包裝袋重零點貳壹公克）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件被告及辯護人雖於本院審理時抗辯警訊時遭刑求及非法逮捕，故認為被告警詢中之自白非出於任意性無證據能力，惟因被告於本院準備程序及本院審判程序時均對於犯罪事實所載之時、地有施用第一、二級毒品之犯行坦白承認（參見本院審理卷第34頁、第65頁及第66頁），故被告於警詢之自白是否出於任意性，即無調查之必要，合先敘明。其次，辯護人於本院準備程序時雖有抗辯被告之尿液因採尿過程係非法取證，而無證據能力，惟被告於本院審理時供述係自願接受尿液檢驗，並無遭員警以非法之強制力逼迫，經本院當庭裁定認定員警採取被告之尿液有證據能力，被告及辯護人亦不爭執（參見本院審理卷第59頁），而關於扣案之海洛因1包公訴人亦同意不列為認定被告施用毒品犯行之證據（參見本院審理卷第59頁），故被告是否遭非法搜索而取得扣案之海洛因1 包，亦無調查之必要。

二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任高雄市立凱旋醫院就案件有關施用毒品鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92 年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可參。依上開說明，卷附高雄市立凱旋醫院94年7 月19日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（參見偵查卷第14頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（參見本院審理卷第34頁、第65頁及第66頁），被告於94年7 月12日上午4 時20分許為警採尿送驗，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年7月19日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（參見偵查卷第14頁），被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

二、再查，被告於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第636 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月12日勒戒完畢出所，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年4 月11日以94年度毒偵字第2203號不起訴處分確定，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告於觀察勒戒執行完畢後5 年內犯施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。至於被告持有第一級、第二級毒品犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。再者被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於被告及辯護人主張被告有向警方主動供出販賣毒品之人並因而破獲，而應適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑等語，惟查依證人即員警丙○○於本院審判程序時到庭證述係被告之父甲○○到警局說為了防止被告繼續施用毒品才報警，並無言及是被告央請其報警，而甲○○之線索來源，亦係甲○○自己分好幾次跟踨尾隨被告到購買毒品處所才知道確實地點等語（參見本院審理卷第62頁及第63頁），另證人丙○○亦證述僅與甲○○在警局製作筆錄1次，並無證人甲○○所證述與製作丙○○員警製作筆錄後，由被告提供情資乙節，另參以證人甲○○證述向丙○○檢舉之原因係「他（指被告）晚上常常出去，我注意他，我們因為這件事情常常吵架，他有憂鬱症，心情不好，之前觀察勒戒，也是我去舉發的。我後來向前鎮三組丙○○舉發，丙○○叫我去做筆錄，」等語（參見本院審理卷第60頁），亦足認證人甲○○向員警丙○○檢舉係出於自己之意思，與被告無涉，是以，縱使依甲○○所提供之線索有查獲販賣毒品案件，亦非由被告所供出，自無從適用毒品危害防制條例第17條而得減輕其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後態度、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、至於扣案疑似第一級毒品海洛因1 包經檢驗結果，認係海洛因無訛（淨重零點壹參公克，沾有海洛因之包裝袋重零點貳壹公克），此有法務部調查局94年9 月22日編號調科壹字第220020963 號鑑定通知書在卷可查（參見本院審理卷第14頁），該扣案之海洛因1 包雖不得作為認定被告施用毒品之證據，惟查被告自承係其所購買，且為供吸食之用（參見本院審理卷第66頁），自與被告犯行有關，並且係因本案而查獲，並經蒞庭公訴人聲請將扣案毒品沒收銷燬之，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，扣案之海洛因1 包應併予宣告沒收併銷毀之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。