臺灣高雄地方法院94年度易字第921號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第921號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第833 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨係以：被告甲○○係後備軍人，籍設高雄縣岡山鎮○○里○○街20巷2 號2 樓，惟自民國92年間即遷出該處而居無定所，復無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發指定被告甲○○應於93年11月3 日上午8 時前往高雄縣燕巢鄉○○路132 號金陵營區報到並參加陸軍精誠2405之3 號教育召集之召集令無法送達，因認被告係違反妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之罪嫌，應依同條例第6條之規定論處等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明文。又「妨害兵役治罪條例第11條第3 項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，89 年11 月10日大法官會議釋字第517 號著有明文。又按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項、或為減刑之要件、或為加重之要件，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。另按「本件公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪，已於91年6 月26日修正，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項 增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第3 項則規定：『後備軍人犯第1 項之罪，．．致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集處理之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1項第3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩」（最高法院92年度台非字第404 號判決意旨可資參照）。再本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，若因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本案仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，本案仍應由檢察官對於行為人是否具有『意圖避免召集處理』之主觀犯意，指出證明之方法（93年11月25日臺灣高等法院暨所屬法院座談會刑事類第15號、92年11月26日臺灣高等法院暨所屬法院座談會刑事類提案第20號參照）。蓋妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1 項意圖則係避免任一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第10條第3 項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6 條第1 項科刑，而無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在，故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」應係指第5 條、第6 條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1 項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3 項之適用自應以犯同條第1 項之罪即有該第1 項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。

三、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非以教育召集令受領回執、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1 紙，及被告甲○○於偵查中之供述為其論據。訊據被告甲○○固坦承未居住於戶籍地，且未依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發教育召集令無法送達，而未前往教召一情，惟堅詞否認有何避免召集之意圖，辯稱：該戶籍地址僅伊一人設籍，但伊因為工作關係未住在該處，且因經常住在工寮，居無定所，所以未能申報，伊先前也有參加過一次教育召集，如果有收到通知，一定會準時參加召集，並非故意避免召集等語。經查：

（一）被告係後備軍人，籍設高雄縣岡山鎮○○里○○街20巷2 號2 樓，其於92年間即因工作之故自上開設籍地址遷移，致高雄縣後備司令部所發，指定被告應於93年11月3 日上午8 時前往高雄縣燕巢鄉○○路132 號金陵營區報到並參加陸軍精誠2405之3 號教育召集之召集令，無法送達於被告之事實，為被告所坦承，並有教育召集令受領回執、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、受理查詢人口案件登記表各1 紙在卷可證。

（二）按後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報；後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記，由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，後備軍人管理規則第7 條第2 款、第15條、第16條分別定有明文。本件被告係後備軍人，應知隨時有受教育召集之可能及其具有申報住居所義務之認知，竟遷移住居所，未依規定申報，堪認被告具有依兵役法規定其有受教育召集之義務而未申報，無故不依規定申報之客觀行為及主觀故意。

（三）惟按妨害兵役治罪條例第10條第1 項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。是被告是否有「意圖避免召集處理」之主觀不法意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。後備軍人遷移住所未依規定申報，出於「避免召集」意圖以外，諸如避債者、避仇者、至外地工作、生性疏懶所在多有，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以客觀上於相當期間未據實遷移戶籍，均推認主觀上出於「避免召集處理」之意圖。再者，教育召集及點閱召集，均屬短期召集，本件教育召集期間即僅3 日，此有移送報告書1 張在卷可按。一般人非有特定因素，通常不致甘冒刑責，而以避免召集為目的，故意不將寄居所地申報，且依目前一般社會實情，民眾遷移住所多年未申報之情形非在少數，如以客觀上於相當期間未具實遷移即認其中屬後備軍人者，均出於「避免召集」之意圖，其認定實悖於生活經驗及論理法則甚明。從而遷移住所未依規定申報情形，其出於「避免召集」以外其他意圖者既所在多有，況被告係因工作因素，未居住在戶籍地，且因經常居住工寮，住所不固定，始未遷移戶籍等情，業據其到庭供述明確（見本院卷第32頁），且參以被告退伍後，曾於90年7 月9 日參加教育召集1 次等情，有高雄縣後備司令部94年6 月3 日峻愛字第0940002817號函檢附教點召歷使資料在本院卷可稽（見本院卷第18至21頁），是被告辯稱並無避免召集之意圖，應屬非虛。

（四）此外，公訴意旨既未指出有何證據足證被告係出於避免召集之意圖，則未申報遷移之住所者，原因及目的不勝枚舉，僅以客觀上未申報即逕推認有避免召集之意圖，自嫌無據，復因其未收到教育集令，客觀上自無可能於應召期限內接受召集，主觀上亦難稱有避免教育召集之意圖可言；是被告既無避免召集之意圖，自與妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款之構成要件不合，且既不合於該條例第10條第1 項第3 款之罪，當亦無同條例第10條第3 項之適用可言，自亦無依該條例第6 條科刑之問題；復因其根本未收到召集令，故自無可能於召集期限應召入營，主觀上亦難認有避免教育召集之意圖，已如前述，是以自不構成妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款之罪。

五、綜上所述，本件被告既係因工作因素致未居住於戶籍地，並非故意逃避教育召集，依前開法律規定及說明，自不符合「有避免召集處理之意圖」之主觀要件甚明。是本件公訴人所舉之證據尚不足認定被告確係出於「意圖避免召集處理」而無故不依規定申報遷移居住處所，致本件教育召集令無法送達。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指之妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之犯行，揆諸上開規定，應認被告犯罪不能證明，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝到庭執行職務。