最高法院九十三年度台上字第四七九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四七九八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反妨害兵役治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年

十二月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一七五八號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署九十年度偵字第七七０八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係民國七十年六月二十二日生，為役齡男子，竟意圖避免常備兵現役之徵集，於八十九年八月間因故負氣離家，即未再與家人聯絡；九十年二月十六日，甲○○之父即其召集通報人林秀朗在高雄市○○區○○路三五六巷五二號六樓之二住處，收受由高雄市政府指定甲○○應於九十年三月六日前往高雄火車站鐵路餐廳東側廣場報到之常備兵徵集令，因甲○○可歸責於自己之因素遲未返家，無故逾入營期限五日致未能辦理徵集等情，因而維持第一審論處上訴人意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，處有期徒刑柒月，褫奪公權壹年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法；復按刑法之故意，係指認職犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第五十七條第一項，或以之為減刑之要件，例如刑法第二百七十三條，或以之為加重之要件，例如刑法第一百八十七條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，屬刑法之目的犯，須意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日為構成要件，故行為人有無避免徵集之意圖，既屬行為之違法要素，應予查明並於判決內詳予論敍，方為適法。本件原判決於事實欄認定：上訴人於八十九年八月間因故負氣離家；即未再與家人聯絡，九十年二月十六日，上訴人之父即其召集通報人林秀朗收受由高雄市政府指定甲○○應於九十年三月六日報到之常備兵徵集令，因上訴人可歸責於自己之因素遲未返家，無故逾入營期限五日致未能辦理徵集云云；雖於理由欄說明：「中華民國男子，依法皆有服兵役之義務，且年滿十八歲時起役，此為兵役法所規定，並為一般人所皆知，被告自不得諉為不知，且被告亦自承已辦理過身家調查，足見其亦已明知即將徵集為常備兵，乃猶離家出走，未與家人聯絡，致逾入營期限五日，顯有避免常備兵徵集之意圖」；然上訴人明知依兵役法規定，有服兵役之義務，而遲未返家之事實，應屬犯罪之故意範疇，何以其有上開之故意，主觀上即有避免常備兵徵集之不法意圖？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ