臺灣高雄地方法院94年度訴字第3863號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3863號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （在臺灣高雄女子監獄受刑中）

選任辯護人

鍾夢賢律師

被告

丁○○ （在臺灣高雄女子監獄受刑中）

指定辯護人

楊雪貞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15209 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與丁○○共同基於販賣第一、二級毒品之概括犯意聯絡，於92年4 月間起，多次在高雄縣大寮的產業道路或往潮州的快速道路高架橋下，以海洛因每錢新臺幣（下同）18,000元，安非他命每半錢3,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予戊○○（已另案起訴）。嗣於民國93年5 月21日13時許，在高雄縣大寮鄉○○路萬大家具左邊第一條產業道路，以20,000元代價販賣第一級毒品海洛因21小包（總重6.5 公克）及第二級毒品安非他命6 小包（總重1.6 公克）予戊○○後，而於同日14時10分許，戊○○騎乘贓車途經高雄縣大寮鄉○○路601 巷28號前，為警查獲並扣得前述毒品及現金1,500 元、聯絡用行動電話1 支。復於93年8 月20日15時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往被告乙○○與丁○○位於高雄縣大寮鄉○○路16巷30弄8 號13樓住處執行搜索，當場查獲海洛因6 小袋及2 大袋（總重91.45 公克）、安非他命8 小袋（總重4.85公克）、摻有海洛因煙草0.4 公克、摻有海洛因香煙3 支、分裝杓11支、攪拌機1 台、吸食器3 個、電子磅秤2 台、空夾鏈袋6 大包、販毒所得271,800 元、販毒聯絡用行動電話4 支及用以物易物方式販賣毒品所得之贓物手錶18個、打火機2 個、行動電話4 支、項鍊1 條、玉環5 個、汽車音響主機4 個、汽車用VCD 螢幕4 個等物。因認被告2人涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例亦分別著有明文可資參照。

三、證據能力方面：

㈠證人戊○○於警詢中之陳述有證據能力：

⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。

⒉證人戊○○於警詢及本院審理中就其究係與「梅姊」共同販賣或係向「梅姊」購買毒品，及毒品重量、金額、交易地點、對象，證人戊○○所陳前後不一，而證人戊○○於本院審理時雖證稱在警局是被警察誘導云云，然經證人即製作警詢筆錄之警員李江泉於93年度易字第1803號案件審理時證稱：「綽號「梅姊」之女子是被告主動告知」等語（93年度易字第1803號卷第230 頁），且經本院於上開案件審理中當庭勘驗警詢時所錄製之錄音帶，警詢係採一問一答之方式，全程連續錄音，警員李江泉詢問被告之態度尚稱平和，並無威脅、恐嚇或其他不法取供之情形，詢答之過程中尚可聽見警方敲打鍵盤之聲音，關於扣案毒品之數量、重量，亦是在詢問被告過程中由其他員警在旁秤重，而由證人李江泉數次向該員警確認後，始記明筆錄，是依該警詢錄音帶所顯示之情節，應非如被告所稱筆錄係事先就製作好後再要求被告依照該內容朗讀，且依被告之回答情形，亦未發現其有精神不濟或其他異常狀況，此有勘驗筆錄乙份（上開卷第199 頁）在卷可稽，是依勘驗結果，並未發現證人戊○○有何利誘取證之情形。準此，堪認證人戊○○於警詢中所為之供述，顯係出於自由意志，應具有任意性甚明。證人戊○○於警詢中之陳述與審判中所言不符，其於警詢中之陳述既具有較可信之特別情況，已如前述，且為證明犯罪事實所必要，有證據能力。

㈡證人戊○○於偵查中之證述無證據能力：

⒈於93年9 月8 日偵查中之證述無證據能力（93年度偵字第16682 號卷）：

⑴證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第186 條第2 項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵（最高法院95年度台上字第5673號判決意旨參照）。證人戊○○於警詢時曾陳稱其替被告丁○○販賣毒品，復於偵查中證稱被告丁○○、乙○○共同販賣毒品，則證人戊○○與被告丁○○、乙○○即有共同被追訴涉犯販賣毒品罪之可能，則證人戊○○於偵查中以證人身分所為不利於被告丁○○、乙○○之陳述，自有致其自己受刑事追訴或處罰之可能，合於刑事訴訟法第181 條所定之要件，依前揭說明，自有拒絕證言權。檢察官於93年9 月8 日偵查中使戊○○以證人身分具結作證（見93年度偵字第16682 號卷第53頁），並未踐行上開告知義務，有當次偵訊筆錄可稽，此項違反告知義務所取得之證人供述證據，應認無證據能力。

⑵至辯護人辯稱檢察官未命證人戊○○朗讀結文，難以期待證人充分明瞭具結之意義，於證人證言真實性之擔保，實有未迨，無證據能力云云。查檢察官於偵查中訊問證人戊○○時，僅諭知得拒絕證言之義務、具結之義務及偽證之處罰，即令其具結，未履行刑事訴訟法第189 條第2 項命證人朗讀結文之程序（見93年度偵字第16682 號卷第53頁），其訴訟程序固違背法定程序，惟檢察官於訊問證人前，已諭知具結之義務及偽證之處罰，足以使證人明瞭作證時需應據實陳述，不得匿、飾、增、減之旨，自不得僅以未令證人具結，遽認證人之證言無證據能力。

⒉證人戊○○於93年5 月21日、93年6 月8 日偵訊筆錄無證據能力（93年度偵字第10435號卷）：

⑴又按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186 條第1 項前段定有明文。因此，審判中除依法不得命其具結者外，證人應命具結，不具結之證言不得採為判決之基礎。

⑵本件證人戊○○於93年5 月21日、93年6 月8 日偵查中之陳述，並未具結，故證人戊○○於該2 次偵查中所為有關被告乙○○、丁○○案件之陳述，無證據能力。

⒊然被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（參照94年度台上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨）。因此，證人戊○○於偵查中所為之上開陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告2 人及證人戊○○陳述之證明力，附予敘明。

㈢證人李江泉、丙○○於93年度訴字第1803號案件中之證述有證據能力：

⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。

⒉本件證人李江泉、丙○○向法官所為之證述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。

㈣警方於93年8 月20日在高雄縣大寮鄉○○路16巷30弄8 號13樓扣得之物有證據能力：

⒈本件高雄市政府警察局以93年度聲搜字第1463號搜索票，以被告乙○○、丁○○違反毒品危害防制條例第10條施用毒品罪及第11條持有毒品罪向本院聲請核發搜索票，而本院核發之搜索票上已載明警方所得搜索之物限於與毒品犯行相關之事證（高市警苓分刑字第0930010243號卷第9 頁），在客觀上已足以令人明瞭搜索範圍特定於與毒品有關之物，而不及於其他詐欺、盜贓犯罪之物。就上開地點被告乙○○、丁○○擺放之所有物品而言，已屬相對特定。

⒉至警方所搜索扣押之物除毒品外，尚有現金、分裝袋、電子磅秤、電話、手錶、汽車音響主機、汽車用VCD 螢幕等物，此有扣押物品目錄表1 份在卷可稽（上開警卷第12頁至第15頁），此等物品為施用、持有毒品以外之物，固屬無疑，惟執行搜索或扣押時，如發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第137 條亦定有明文，何況本件警方本即欲調查被告2 人違反毒品危害防制條例之犯行，現場搜索查扣之物品，尚需由警方至現場搜索時判斷是否與毒品犯行相關予以扣押，以利證據之保全，如非與本案顯然無關，例如查扣違反槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝，則原則上均具有證據能力，由本院審理時綜觀所有證據判斷該等扣案物是否得以證明被告犯罪，此乃係證明力之問題，是警方所扣得之證據具有證據能力。

四、本件公訴人認被告乙○○、丁○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級海洛因、第二級毒品安非他命罪嫌，無非以㈠被告乙○○、丁○○之供述；㈡證人戊○○於偵查及審判中之證詞；㈢毒品鑑驗報告單1 份及照片4 紙；㈣海洛因及安非他命等扣案物，為其論據。訊據被告丁○○固不否認其綽號為「梅姊」之事實，惟其與乙○○均堅決否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，被告乙○○辯稱：查扣的毒品是丁○○的，我不認識戊○○，也沒有販賣毒品等語；被告丁○○辯稱：0000000000號電話不是我的，我不認識戊○○，也沒有販賣毒品等語。

五、經查：

㈠證人戊○○固曾於偵查中陳稱被告乙○○、丁○○販賣第一級、第二級毒品予戊○○一情：「梅姊」是丁○○、「姊仔」是乙○○，我在94年4 月認識他們，然後開始向他們買毒品，交貨地點通常在高雄縣大寮產業道路或潮州的快速道路高架橋下，我被查獲持有的毒品，是他們被查獲當天13點多，一起來到大寮鄉○○路萬大家具左邊第一條產業道路交給我，是我自己要用的。我跟他們買，海洛因1 包1,000 元、半錢10,000元，安非他命半錢3,000 元，他們都自己送貨等語（見93年度偵字第16682 號卷第53頁至第55頁、93年度偵字第10435 號卷第16頁）。惟證人戊○○前於警詢中就其與「梅姊」共同販賣毒品一節陳稱：買毒品的人會直接先打電話給「梅姊」訂貨，「梅姊」會打電話給我並約時間地點，交毒品給我，並叫我送貨給要購買毒品的人，每次交易海洛因及安非他命金額不定，大多是1,000 元及500 元不等。我替「梅姊」賣毒品後，所得7,000 元、8,000 元，每天晚上「梅姊」都會打電話給我叫我將當日賣毒品所得的錢拿到高雄縣大寮鄉○○路與光華路口給她。93年5 月18日，「梅姊」拿8 小包海洛因給我賣。19日，「梅姊」拿16小包海洛因給我賣，告訴我下午到高雄縣大寮鄉○○路上童話屋幼稚園前與大約7 、8 名男女交易海洛因。20日，「梅姊」拿16小包海洛因給我賣，我賣出7 小包海洛因，我下午到高雄縣大寮鄉○○路與快速道路橋下與3 、4 名男子交易海洛因。21日，「梅姊」拿21小包海洛因及6 小包安非他命給我賣。海洛因1 包1 公克價5,000 元，1 包0.5 公克價2,000 元，6小包每包0.4 公克價1,000 元，13小包每包0.2 公克價500元。安非他命2 小包每包0.4 公克價1,000 元，4 小包每包0.2 公克價500 元。（高市警苓分刑字第0930010243號卷第1 頁至第5 頁），嗣於本院審理時則證稱：我向「梅姊」買毒品，交易的地點都約在產業道路那邊，海洛因每次約買1錢，安非他命大部分是買過1,000 元、2,000 元等語（本院卷第226 頁），足見證人戊○○對於其究係與「梅姊」共同販賣或係向「梅姊」購買毒品，及毒品重量、金額、交易地點，前後供述均非一致，且交易地點及對象初則明確指出「梅姊」販入毒品、與買家聯絡及商談毒品之交易價格與交付毒品之時間、地點後，再由戊○○在高雄縣大寮鄉○○路上童話屋幼稚園前、高雄縣大寮鄉○○路與快速道路橋下賣給不特定之男、女，繼而陳述係由被告2 人在高雄縣大寮產業道路或潮州的快速道路高架橋下販賣予戊○○，嗣又改稱其在產業道路上向「梅姊」購買毒品，其上開證詞先後不一，尤以證人戊○○本身亦為毒品販賣者或僅為購買者，竟有巨大差距，是證人戊○○上開證詞之可信性，已非無疑，自難遽為被告2 人不利之認定。

㈡又證人戊○○前於偵查中固陳稱：「梅姊」是丁○○、「姊仔」是乙○○等語（見93年度偵字第16682 號卷第53頁），惟於本院審理時改稱：93年5 月18日我被警方查獲之海洛因是向綽號「梅仔」買的，但因時間很久了記不起名字，我之前在警局作筆錄時，警察跟我說「梅姊」就是丁○○，所以我就在檢察官偵查前這樣講，並說是丁○○、乙○○賣給我毒品，但我不認識當庭被告2 人，沒有向她們2 人買過毒品等語在卷（本院卷第226 頁至第229 頁），證人戊○○就是否曾向「梅姊」即被告丁○○、「姊仔」即被告乙○○購買毒品一節，先為肯定回答，嗣又改稱不是，其上開證詞亦前後不一致，證人戊○○警詢中陳述之可信性，實有可疑。再觀之證人丙○○於本院93年度訴字第1803號案件審理時雖證稱：戊○○的毒品是跟「梅姊」買的，我是跟他一起出錢向「梅姊」買毒品等語（93年度訴字第1803號卷第81頁），惟嗣於本院審理時證稱：我與戊○○一起出錢向「梅姊」買海洛因，「梅仔」不是當庭被告，我不認識當庭2 位被告，沒有向她們買過東西等語（本院卷第233 頁）。苟證人戊○○與證人丙○○共同購買毒品之對象即為被告丁○○，何以證人丙○○歷次證述均未指證被告丁○○即為「梅姊」，且經證人丙○○當庭指認，亦否認被告丁○○即為「梅姊」？是販賣毒品予證人戊○○與丙○○之「梅姊」是否即為被告丁○○，及被告乙○○是否曾販賣毒品予證人戊○○及丙○○，實有可疑。

㈢證人戊○○於警詢、偵查中陳述時距案發時間非相隔久遠，且依證人戊○○所言，其與「梅姊」接觸頻繁，是依常理，證人戊○○就購買毒品之時間、地點、次數、金額理當記憶尚屬清楚，應可為詳細而完整之陳述，豈有陳述反覆不一、前後矛盾之理？顯與常理有違，益證證人戊○○之陳述實有可議，是被告2 人有無販賣毒品予證人戊○○，無從依證人戊○○上開有瑕疵之指訴來認定。

㈣況證人戊○○提供給警方之電話0000000000號，證人戊○○並不確定為「梅姊」所使用一節，此據證人戊○○於本院審理時證述在卷（本院卷第227 頁），況上開電話之使用人，於92年間為松簡數位科技股份有限公司，於93年間為「BATANDO 」，均非被告乙○○或丁○○，帳單寄送地址又分別在臺南市○區○○○路1 段484 巷37弄74號1 樓、高雄市○○區○○路3 段4 號，亦均非被告2 人之住處，此有臺灣大哥大股份有限公司函覆基本資料查詢1 份附卷可參（本院卷第177 頁），且無積極證據證明上開手機為被告丁○○或乙○○用為聯絡販毒工具，是無從認定被告乙○○、丁○○以上開行動電話聯絡戊○○以販賣毒品予戊○○之事實。

㈤另證人戊○○從未證稱扣案之現金、項鍊、玉環、汽車音響主機、汽車VCD 螢幕、行動電話、手錶及打火機等物，係向被告2 人購買毒品之現金或以物易物方式購買毒品所用之物，即無從認定該等物品為被告2 人販賣毒品所得之物。

㈥至於被告乙○○、丁○○在位於高雄縣大寮鄉○○路16巷30弄8 號13樓住處，於93年8 月20日15時許，為警搜索查獲之疑似第一級毒品海洛因8 包、第二級毒品安非他命8 包，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可參，其中疑似第一級毒品海洛因8 包，經送請法務部調查局鑑定結果，其中3 包含微量海洛因、另5 包均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.93公克，空包裝重1.1 公克，純質淨重0.56公克），此有法務部調查局93年10月8 日調科壹字第220018148號鑑定通知書1 份存卷可參，又扣案之疑似安非他命晶體經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重4.98公克，驗後毛重4.95公克），惟上開扣案毒品重量非多，被告2 人又有施用毒品前科，此有被告2 人全國前案紀錄表各1 份在卷可查，尚難僅憑此證據認定被告2 人有販賣毒品之行為。

㈦本件公訴人認被告乙○○、丁○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品所憑證據，經本院審查後認均不足以認定被告2 人有何販賣之犯行，而依證人戊○○上開有瑕疵之指述，亦無法證明被告2 人有販賣第一級毒品及第二級毒品予證人戊○○之行為，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指犯行，是本院認此部分被告2 人被訴販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，尚屬不能證明，依法應為被告2 人無罪之諭知。至上開扣案之毒品及另扣得之摻有海洛因煙草0.4 公克、摻有海洛因香煙3 支、分裝杓11支、攪拌機1 台、吸食器3 個、電子磅秤2 台、空夾鏈袋6 大包、販毒所得271,800 元、販毒聯絡用行動電話4支及用以物易物方式販賣毒品所得之贓物手錶18個、打火機2 個、行動電話4 支、項鍊1 條、玉環5 個、汽車音響主機4 個、汽車用VCD 螢幕4 個等物，因與本案無關連性，爰不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

六、至證人戊○○於警詢中證稱其替被告丁○○販賣毒品一節，另涉及被告丁○○涉犯共同販賣第一級、第二級毒品罪，此部分，應由檢察官另行依法辦理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

鳳山刑事第一庭審判長法　官 黃三友