臺灣高雄地方法院94年度訴字第4277號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第4277號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於台灣屏東戒治所戒治中）

指定辯護人

邱超偉律師

被告

甲○○ （現於台灣屏東戒治所戒治中）

選任辯護人

王家鈺律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18173 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，將其購入欲供己施用之第一級毒品海洛因，分別自民國94年7 月間起至同年8 月20日止，在其位於高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租屋處，連續無償轉讓第一級毒品海洛因予王金鑑多次；自94年6 月18日起至94年8 月21日止，期間由丙○○撥打乙○○所有之門號0000000000行動電話與乙○○聯絡後，由乙○○在上開住處附近，連續無償轉讓第一級毒品海洛因予丙○○10餘次。嗣於94年8 月20日晚上11時30分許，乙○○因另案通緝，為警在高雄市新興區○○○路與忠孝路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 小包，嗣經警徵得乙○○同意後，復前往乙○○上開租屋處搜索，另扣得第一級毒品海洛因3 小包（與之前扣得之2 小包合計共5 小包，合計淨重12.99 公克，另含沾有海洛因殘渣之包裝袋重合計1.91公克）及被告所有供轉讓毒品聯絡所用之0000000000門號行動電話1 支。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告乙○○部分：

壹、程序事項：

一、被告乙○○於警詢之自白無證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白，若係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故事實審法院基於證據裁判主義之原則，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。（最高法院90年度臺上字第3215號、第5055號、92年度臺上字第6921號判決參照）。而本件被告乙○○及其辯護人於本院審理中，均提出被告乙○○於警詢中之自白，並非出於任意性，辯稱：警詢筆錄內容固係被告所為之陳述，但係因製作警詢筆錄前，遭警察以警用皮帶抽打腳底之方式刑求，被告乙○○感到害怕而有此自白，故該警詢筆錄內容實非出於任意性，非能以之作為不利被告乙○○之證據等語，並舉被告乙○○於94年8 月21日

幀為證（參本院94年度聲羈字第823 號卷第20頁）。依被告乙○○上開所辯，其於警詢中，確有如警詢筆錄內容之陳述乙節，應堪認定，則被告乙○○所提出於製作筆錄前遭受刑求，致配合警員要求而為陳述之自白非具有任意性之抗辯，因筆錄內容與被告自白內容相符，已無從藉由勘驗當日製作警詢筆錄之錄音帶還原真相，且亦無從期待傳喚承辦員警到庭陳述，員警能自承刑求被告（參警員即證人戊○○於本院審理中之證詞，見本院卷第147 頁至第148 頁），至此本院所能參酌之證據，僅餘被告乙○○於聲請羈押是日，所拍攝之腳踝帶有血跡、腳底遺有細長痕跡之照片，然該腳踝之血跡及腳底遺留痕跡，是否如被告乙○○所述，係於詢問筆錄之前，遭受警方以皮帶抽打腳底所造成（參本院卷第148 頁），並非無疑，惟本院審酌若司法警察於詢問犯罪嫌疑人之前，以刑求、脅迫、利誘等不正方法，先行使犯罪嫌疑人處於非能任意陳述之狀態，嗣於正式詢問犯罪嫌疑人時，則謹依刑事訴訟法第100 條之2 準用第100 條之1 第1 項規定，全程連續錄音或連續錄影，因如上述，未能期待刑求之員警為真實之陳述，且所能勘驗之警詢錄音帶內容定與筆錄內容相符，已然使被告所為之刑求抗辯、自白非出於任意性之爭執，毫無任何有利被告之資料可供調查，於此狀態下被告上開腳部之所以帶有血跡、傷勢之陳述，雖非能盡信，然行使公權力拘束被告人身自由之司法警察，縱因物力或財力因素，未能從逮捕被告至將被告移送檢察機關之期間，對被告全程連續錄影，但若能於⑴逮捕被告之後，旋即檢視被告身體狀況，詳實紀錄並拍照後請被告確認簽名；⑵逮捕被告後至製作筆錄前，若被告身體狀況有任何變化，詳實紀錄並拍照後，請被告確認；⑶實際製作筆錄時依刑事訴訟法第100 條之2 準用第100 條之1 第1 項規定，全程連續錄音或錄影，則就被告上開因刑求造成傷勢之辯詞是否屬實，自有相當證據可供調查，故司法警察機關僅須縝密於每一環節留下證據，即能證明其偵查手段，並未出於不法，然本件員警未為此舉，致逮捕警員即證人戊○○於本院審理中就被告傷勢何來、逮捕被告過程中被告是否受傷等均以不知道一語帶過（147 頁、148 頁），無從提供任何相關資料供本院查明被告所辯是否屬實，故本院審酌被告上開腳部傷勢照片其所遺留痕跡類似於遭長形物體抽打後所留，及其於94年8 月21日經警詢問後移送檢察官複訊時，旋即提出警詢筆錄內容係警方要求照本宣科，並於該日本院聲請羈押中提出遭警刑求之抗辯之過程，其所辯遭警刑求等語尚非無稽，參以行使公權力拘束人身自由之司法警察，未能提出任何證據以供本院參酌，及本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，確保被告訴訟之權益、自白之內容在訴訟上防禦不利益之程度，並為提高司法警察重視證據蒐集程序之合法性，禁止使用該證據對於抑制違法蒐證應有正面之教育意義等全面考量，認被告上開所辯於94年8 月21日在高雄市縣政府新興分局所製作警詢筆錄之自白，係因製作筆錄之前，遭受警方刑求等語尚堪採信，其自白不具任意性，核無證據能力，先此敘明。

二、證人即共同被告王金鑑於警詢之證詞無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人即共同被告王金鑑就是否與被告乙○○共同販賣毒品乙節，於警詢（參警卷第3 頁至第10頁）及本院審理中（參本院卷第153 頁至第156頁）前後之證述顯不相符，本院審酌證人即共同被告王金鑑於警詢之證述，有如後述乙、被告王金鑑部分：三、㈠程序事項：⒈被告王金鑑於警詢之自白無證據能力中所論，有非出於被告王金鑑任意性之情形，是證人即被告王金鑑於警詢中所為之陳述，客觀上實無可信之特別情況，依上揭規定，其於警詢中之證言自無證據能力。

三、證人丙○○警詢中所為陳述之證述無證據能力：按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。經查本件證人丙○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告乙○○及其辯護人對證人丙○○之警詢筆錄之證據能力，有所爭執，雖檢察官於本院審判中聲請傳喚證人丙○○到庭，惟經本院依其戶籍地址及居所先後2 次合法送達證人傳票，仍未到庭，有本院送達傳票、及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可憑，足見證人丙○○應屬所在不明而無法傳喚，但證人丙○○於警詢時所為之陳述，是否具有「可信之特別情況」，本院仍應加以審究。而所謂「可信之特別情況」之情，應就證人前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例示如下：⒈時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒉有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。本件證人丙○○於94年8 月21日第警詢時，雖證稱：伊自94年6 月18日起，開始向阿弟（即被告乙○○）購買毒品，交易地點大都是在高雄市○○區○○路與渤海街口附近，共交易32次，有時除了阿弟送來外，也有一名戴眼鏡胖胖的男子（即被告王金鑑）送來等語（參警卷第22頁），惟查被告乙○○、王金鑑於94年8 月20日晚上為警查獲後，因未行夜間詢問，在警詢局休息，適證人丙○○於同年月21日凌晨1 時許，播打電話給被告乙○○，經警接聽被告乙○○電話得知證人丙○○所在地點後，始為警循線查獲並至警詢製作上開筆錄，業據證人即查獲證人丙○○之警員戊○○於本院審理證述明確（參本院卷第146 頁），而據證人戊○○於本院審理中證述之查獲過程：「被告當時是在休息，但是他的電話一直在響，我們就叫乙○○接電話，他就接電話，我們問乙○○這通電話是要做什麼，他沒有跟我們講，我們就把電話拿過來聽，聽到對方說要買毒品，我同事就問對方說你人在哪裡，對方就說出地點，我們就過去將對方逮捕，我們逮捕對方的時候，也用乙○○的電話撥打對方的電話，以確認所逮捕的人是否就是打電話的人。」等語（參本院卷第146 頁），證人即警員戊○○既已請被告乙○○接電話，被告乙○○復已接聽電話，衡情證人丙○○與被告乙○○二人間，若如證人丙○○所述僅係因購買毒品海洛因，而有所聯繫，則被告乙○○於警局接聽電話時，當必知悉證人丙○○該通電話所為何事，為免遭警懷疑進而取得不利自身之證據，被告乙○○只要如實告知其為警查獲，人在警局，則證人丙○○即能知悉被告乙○○當下狀況，逕行離去，不致為警查獲，而讓警方取得不利被告乙○○之人證，且被告乙○○若於電話中如上告知證人丙○○，亦不致引起警方懷疑，然依證人戊○○上述，被告乙○○於接獲證人丙○○電話後，並未有何通知證人丙○○其業已為警查獲之說詞，證人丙○○於該通電話中是否如證人即警員戊○○所述，欲向被告購買毒品海洛因乙節，已然有疑，再參以證人即警員戊○○前往逮捕證人丙○○時，被告乙○○、王金鑑皆未陪同前往，（參本院卷第146 頁證人戊○○證詞），嗣後於警詢製作筆錄時亦係證人丙○○單獨製作，被告二人皆未在場，且未有辯護人或親友陪同，則證人丙○○警詢時所為上開陳述，實難排除係經員警先行告知內容後始行作答之可能，證人丙○○警詢時所為之陳述，實極易受外力之干擾或影響，尚難認具有可信之特別情況，公訴人復未證明（自由證明）證人丙○○警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，證人丙○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力。

四、高雄市警察局新興分局中正三路派出所警員於94年8 月21日凌晨前往被告乙○○高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租屋處所為之搜索，係合法搜索：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文，查本件上開高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓房屋，係被告乙○○所承租、居住，業據被告自承在卷，且依證人戊○○所證至上開被告租屋處搜索之過程：「我們是在路邊抓到乙○○，發現他是通緝犯，而且有線報說他在查獲地點做毒品交易，我們問乙○○住哪裡，我們問他同不同意讓我們去他家，後來他就帶我們去查獲甲○○的地點，甲○○將大門打開的時候，我們在外面就看到裡面的桌上都是錢、毒品及磅秤，我們確認甲○○的身分，發現他也是通緝犯，當時乙○○說該處是他承租的，他同意讓我們進去搜，他簽自願同意搜索筆錄是在帶他回去住所之前，甲○○部分是因為在住處裡面有扣押到毒品，所以把他帶到派出所叫他簽的。」等語（參本院卷第142 頁），可知警方係於路旁查獲被告乙○○，則警方若非得被告乙○○之同意，顯然未能於短時間內知悉被告乙○○究竟於何處租屋居住，是證人即警員戊○○上開所證經被告乙○○同意後，前往被告乙○○上址搜索之情顯然可採，此外復有被告乙○○於94年8 月20日、被告王金鑑於94年8 月21日所簽署之自願性同意搜索筆錄二紙附卷可憑（參警卷第34頁、35頁），足證高雄市警察局新興分局中正三路派出所警員於94年8 月21日凌晨前往被告乙○○高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租屋處所為之搜索，係在取得被告乙○○同意下所為之合法搜索，該次搜索所得之物，自有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○對其將購入欲供己施用之第一級毒品海洛因，分別自94年7 月間起至同年8 月20日止，在其位於高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租屋處，連續無償轉讓第一級毒品海洛因（重量約0.1 公克）因予被告王金鑑多次；自94年6 月18日起至94年8 月21日止，在其上開住處，連續無償轉讓第一級毒品海洛因（重量約0.1 公克）予證人丙○○10餘次之事實於本院審理中，均坦承不諱，核與證人即被告王金鑑於本院審理中證述被告乙○○在其高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租屋處，多次無償轉讓海洛因予伊多次等語互相符合，復有內含0000000000門號行動電話1 具扣案可證，足認被告上開自白與事實相符，本案事證明確，被告連續轉讓海洛因之犯行洵堪認定。

二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 、00000000000 號令修正公布及於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令增訂公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），先此敘明。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓，核被告乙○○將其所有之海洛因，無償交付予被告王金鑑及證人丙○○施用，所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。至公訴人雖認被告乙○○交付海洛因予證人丙○○及出售海洛因予不詳姓名綽號「漢珍」、「福」、「大胖」、「成仔」、「阿義」、「明阿」、「魚」、「錢仔」、「阿嘉」等人所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云，惟按，毒品危害防制條例第4 條第1 項所稱之販賣，必須以行為人係意圖營利，而販入或賣出，或二者兼而有之，方足構成，若行為人非基於營利之目的，將毒品之所有權移轉予他人，則屬轉讓之範圍。本件被告乙○○自偵查至本院審理時均堅決否認有何販賣海洛因予證人丙○○等人施用之犯行，而被告王金鑑及證人丙○○於警詢之陳述，皆無證據能力，而不得作為證據，業均如前述，且員警於94年8 月21日，在被告乙○○位於高雄市新興區○○○路177 巷12 號3樓租屋處，搜索查扣之被告乙○○所有之海洛因3 小包、電子磅秤1 台、夾鏈袋44個及列有「漢珍」、「福」、「大胖」、「成仔」、「阿義」、「明阿」、「魚」、「錢仔」、「阿嘉」等人之便條紙6 紙等物，並未足以推認被告乙○○有從事販賣海洛因予證人丙○○等人之行為存在，此外，復查無其他任何具體事證足以證明被告乙○○有何公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之行為，自難對被告乙○○逕以販賣第一級毒品海洛因之罪名相繩，公訴人此之所認，容有誤會，然因其起訴之基本社會事實之同一，爰予變更起訴法條。被告乙○○多次轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○先後多次次轉讓海洛因予被告王金鑑及證人丙○○施用之犯行，時間緊接，手段相同，所犯為同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又毒品危害防制條例第8 條第6 項雖規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，並經行政院訂定標準規定轉讓第一級毒品淨重5 公克以上者，加重其刑至二分之一，本件被告乙○○多次轉讓海洛因予證人丙○○及被告王金鑑施用，惟轉讓海洛因實際數量究為多少，仍屬不詳，則既無證據足以證明被告每次所轉讓之海洛因淨重顯逾上開加重其刑之標準，自無依上開規定加重其刑之必要，附此敘明。爰審酌被告乙○○曾違反毒品危害防制條例案件，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其明知海洛因戕害人之身心，竟違反禁令，連續轉讓海洛因予他人施用，嚴重戕害陳志宏之身心健康，暨其犯後僅坦承犯行，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案0000000000門號行動電話1 支（不含SIM 卡），為被告乙○○所有，供被告乙○○犯本罪所用之物，應依同條例第19 條 第1 項沒收之。

㈡至扣案之海洛因5 小包，經送請法務部調查局鑑定之結果，雖均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重12.99 公克，空包裝總重1.91公克），業如前述，惟被告係轉讓海洛因供證人丙○○及被告王金鑑施用，該轉讓之海洛因經證人丙○○、被告王金鑑施用後應已不復存在，而扣案之海洛因5 小包，係欲供被告乙○○施用毒品犯罪所用，業據被告於供承在卷，復無其他積極證據證明上開海洛因係供被告本件轉讓毒品犯行所用之物或預備供犯本件轉讓毒品犯行所用之物，而非本件論罪科刑之施用毒品主刑所附隨之從刑範圍，自不為沒收銷燬之諭知。再扣案之第二級毒品安非他命2 小包、帳冊1 本、電子磅秤1 台、夾鏈袋44個及現金新台幣59,000元等物，並無證據足認與被告所犯本件轉讓毒品犯行具有關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。

乙、被告王金鑑部分：

一、公訴意旨略以：被告王金鑑與被告乙○○共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因概括之犯意，自94年6 月18日起至同年8月21日止，均由綽號「蝦姐」之丙○○撥打被告乙○○所使用門號0000000000之行動電話聯繫，丙○○向被告乙○○或王金鑑約即以新臺幣 (下同)1000 之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因，再由被告乙○○或王金鑑前往高雄市○○區○○路與浡海街口，交付上開第一毒品海洛32次，得手後被告乙○○即無償交付第一級毒品海洛因予被告王金鑑，供其施用; 而於94年8 月17日下午6 時許，在高雄市○○路與凱旋路口，被告乙○○向真實姓名、年籍均不詳綽號「姐阿」之女子，以9 萬5000元之代價販入18公克之第一級海洛因，於不詳時、地，販賣不詳數量海洛因予不詳姓名之綽號「漢珍」、「福」、「大胖」、「成仔」、「阿義」、「明阿」、「魚」、「錢仔」、「阿嘉」等人，嗣於同年月21日凌晨1 時許，丙○○撥打該行動電話向被告乙○○購買1000元第一級毒品海洛因，約定在高雄市○○區○○路與浡海街口交易，旋為警在該處所查獲丙○○，始知悉上情，又被告乙○○另因通緝，在高雄市○○區○○路與忠孝路口，為警查獲第一級毒品海洛因2 包毛重1.5 公克、0.16公克，第二級毒品安非他命1 包毛重1.93公克 (持有、施用第二級毒品部分，另聲請觀察勒戒、強制戒治)， 旋前往位於高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租處，查獲第一級毒品海洛因3 包毛重0.53公克、8.35公克、3.20公克，第二級毒品安非他命2 包毛重0.63公克、4.75公克、帳冊1 本、電子磅秤(型式為E68 、UWENK S-4000)2台、夾鏈袋44個、NOKIA 行動電話1 具、門號0000000000S IM晶片卡1 片、販賣毒品所得5 萬9000元 (1000元鈔39張、500 元鈔20張、100 元鈔100張)等 物，因認被告王金鑑涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪等語。

二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。

三、本件公訴人起訴被告涉犯前揭販賣第一級毒品海洛，無非係以被告王金鑑、乙○○、於警詢之供述；證人丙○○於警詢之證詞，及扣有海洛因5 小包、電子磅秤1 個、帳冊、行動電話、現金及夾鏈袋等物，資為論罪依據。訊據被告王金鑑堅決否認有何公訴人所指販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊於94年8 月21日當天，是去復橫一路177 巷12號3 樓找被告乙○○，被告乙○○叫伊在那邊等一下，結果被告乙○○再回來的時候，警察已經跟被告乙○○回來了，伊並無與被告乙○○共同販賣毒品之行為等語。經查：

㈠程序部分：

⒈被告王金鑑於警詢之自白無證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白，若係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故事實審法院基於證據裁判主義之原則，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。（最高法院90年度臺上字第3215號、第5055號、92年度臺上字第6921號判決參照）。而本件被告王金鑑及其辯護人於本院審理中，均提出被告王金鑑於警詢中之自白，非係出於任意性，辯稱：警詢筆錄內容固係被告王金鑑所為之陳述，但係警察先行做好筆錄後，警察兇被告王金鑑，要求被告王金鑑照筆錄內容回答，此可由被告王金鑑於94年8 月21日第二次警詢筆錄之內容（警卷第3 頁至第7 頁）與被告乙○○第二次警詢筆錄之內容（參警卷第13頁至第17頁）大致相同，然先行製作筆錄之被告乙○○，製作該份筆錄耗時二小時（參警卷第13頁頁首關於時間之紀錄），而被告王金鑑製作該次筆錄竟僅耗費30分鐘（參警卷第3 頁頁首關於時間之記載），可證被告王金鑑之筆錄係警察先行製作好後，要求被告照本照本宣科，是以製作筆錄時間僅被告乙○○四分之一。故該警詢筆錄內容實非出於任意性，非能以之作為不利被告乙○○之證據等語，依被告王金鑑上開所辯，其於警詢中，確有如警詢筆錄內容之陳述乙節，應堪認定，則被告王金鑑所提出係因警察兇他，致配合警員要求而為陳述之自白非具有任意性之抗辯，因筆錄內容與被告王金鑑陳述內容相符，已無從藉由勘驗當日製作警詢筆錄之錄音帶還原真相，且亦無從期待傳喚承辦員警到庭陳述，員警能自承恫嚇被告依事先製作好之筆錄照本宣科（參警員即證人戊○○於本院審理中之證詞，見本院卷第147 頁至第148 頁），是本件依現存之證據，僅餘被告王金鑑與被告乙○○二份內容相似之筆錄，其製作時間何以有長達四倍之差距，以釐清被告上開所辯究竟是否可採。而依證人即製作被告王金鑑筆錄之警員戊○○就何以上開二份筆錄內容相似，製作時間卻相差甚鉅乙節，雖證稱：被告王金鑑之筆錄，係因案情與被告乙○○類似，所以就把乙○○筆錄拿出引用，再去修改等語（參本院卷第148 頁）。形式上觀之，似可解釋在後製作之被告王金鑑筆錄，因援用被告乙○○筆錄，故製作筆錄所需時間較短，然反面觀之，亦可證明被告王金鑑上開所辯，製作警詢筆錄時，警察業將警詢筆錄製作完畢乙節所言非虛，參以被告王金鑑於94年8 月21日經警詢問後移送檢察官複訊時，旋即提出警詢筆錄內容係警方要求照本宣科，並於該日本院聲請羈押中再行提出此一抗辯之過程，其所辯遭警恫嚇而配合製作筆錄等語顯非無稽，本院復審酌警詢筆錄之所以須全程連續錄音，立法者之用意無非為消弭刑求之行為、確保自白任意性及避免警詢筆錄之記載與供述內容不符等目的，藉由錄音、錄影以提高筆錄之公信力、擔保取供過程之合法，以落實程序正義之要求，倘筆錄係在未經錄音、錄影之情形下先行製作完畢，再於事後由警察與被告在錄音機或錄影機面前，直接依製作完成之筆錄所記載之內容照唸，則非但未能保障偵訊過程之程序正義及擔保自白出於任意性，且與刑事訴訟法增訂第100 條之1 第1項之宗旨有違，本件證人即製作筆錄警員戊○○，在無急迫之情形，未經錄音、錄影即先行引用製作完成之被告乙○○筆錄，以之修改作為對於被告王金鑑之警詢筆錄，事後再以照唸筆錄之方式予以錄音、錄影之方式，完全失去刑事訴訟法制定第100 條之1 第1 項之立法目的，並與條文所定應全程連續錄音之規定有悖，自不得僅因員警為圖一己方便而置諸不理，將被告之自白是否出於任意性之舉證責任，不當轉嫁予被告，又本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，確保被告訴訟之權益、自白之內容在訴訟上防禦不利益之程度，並為提高司法警察重視證據蒐集程序之合法性，禁止使用該證據對於抑制違法蒐證應有正面之教育意義等全面考量，爰依刑事訴訟法第158 條之4 所定之比例原則予以權衡，認被告於94年8 月21日在高雄市政府警察局新興分局所製作警詢筆錄之自白，係因製作筆錄之前，遭受警方恫嚇等語尚堪採信，其自白不具任意性，核無證據能力，先此敘明。

⒉證人即共同被告乙○○於警詢之證詞無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人即共同被告乙○○就是否與被告王金鑑共同販賣毒品乙節，於警詢（參警卷第13頁至第20頁）及本院審理中（參本院卷第149 頁至第153頁）前後之證述顯不相符，本院審酌證人即共同被告乙○○於警詢之證述，有如前述甲、被告乙○○部分：壹、程序事項：一、被告乙○○於警詢之自白無證據能力中所論，有非出於被告乙○○任意性之情形，是證人即被告乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上實無可信之特別情況，依上揭規定，其於警詢中之證言自無證據能力。

⒊證人丙○○警詢中所為陳述之證述無證據能力：詳如前甲、被告乙○○部分：壹、程序事項：三所述。

⒋高雄市警察局新興分局中正三路派出所警員於94年8 月21日凌晨前往被告乙○○高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租屋處所為之搜索，係合法搜索：詳如前甲、被告乙○○部分：壹、程序事項：四所述。

㈡實體部分：

⒈被告乙○○因通緝，於94年8 月20日晚間，在高雄市○○區○○路與忠孝路口，為警查獲第一級毒品海洛因2 包（毛重1. 5公克、0.16公克），經警徵得被告乙○○同意後，旋前往被告乙○○位於高雄市新興區○○○路177 巷12號3 樓租處，查獲被告乙○○所有之第一級毒品海洛因3 包（毛重0.53 公 克、8.35公克、3.20公克），帳冊1 本、電子磅秤（型式為E68 、UWENK S-4000）2 台、夾鏈袋44個、NOKIA行動電話1 具、門號00 00000000S IM 晶片卡1 片、販賣毒品所得5 萬9000元（1000元鈔39張、500 元鈔20張、100 元鈔100 張）等物，迭據被告乙○○於偵訊及本院審理中坦承不諱，復有台灣高雄地方法院檢察署移送扣押物品清單及高雄市政府警察局新興分局扣押物品目錄表等在卷可憑。而上開白色粉末經送請鑑驗結果，確為海洛因無訛，亦有如前述，然上揭扣案物品及鑑定報告僅能證明被告乙○○持有上開毒品等扣案物乙節，至與公訴人所指被告王金鑑販賣海洛因有何關連，尚須有其他證據進一步補強證明，自難遽以上開證物逕認被告確有販賣第一級毒品之犯行。而據證人即被告乙○○本院審理中證稱：扣案毒品部分是伊自己要施用的，現金部分，大部分的錢都是伊幫朋友討回來的，磅秤是伊買毒品回來，怕賣家偷斤減兩時候要秤的，夾鏈袋是伊去買的時候，因為賣家沒有賣散的，是伊自己用來分裝，行動電話門號是伊自己使用的。被告王金鑑並未與伊販賣毒品海洛因等語（參本院審理卷第151 頁），明確證稱上開扣案物品與被告王金鑑無任何關連，且被告王金鑑亦未與其共同販賣毒品海洛因，自亦無從藉由上開扣案之物品證明被告王金鑑確有販賣第一級毒品之犯行。

⒉綜上所述，本件公訴人所提出之上開證據，均無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實，依前開判決及判例意旨，本件尚無法認定被告王金鑑有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。此外復查無其他積極證據足資證明被告王金鑑有何公訴意旨所指販賣第一級毒品犯行，被告犯罪尚無從證明，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長 法 官 何秀燕