臺灣高雄地方法院95年度簡上字第947號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第947號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年6 月16日95年度簡字第3508號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第12981 號）提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨詳如附件一聲請書所載，因認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯有同條例第22條之罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。此項訴訟法上之一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；想像競合犯、刑法修正前之連續犯、牽連犯均屬裁判上一罪，刑法修正前之常業犯則係實質上一罪，想像競合犯之觸犯他罪名行為、連續犯之一部分行為、牽連犯之方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，或常業犯之一部份犯罪事實曾經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就想像競合犯之他罪名行為、連續犯之部分行為、牽連犯之方法或結果行為，或將常業犯之其他部份犯罪事實，重行起訴，均應諭知免訴判決（最高法院著有60年臺非字第77號判例及91年度台上字第3386號判決可資參照）。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224 條第1 項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227 條第1項 亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點，最高法院90年度台非字第243判決意旨參照。

三、另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，亦有最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。

四、經查：

（一）被告甲○○於民國95年7 月初某日起，在位於高雄市○○區○○路356巷口之「上旺商行」內擺設利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「小瑪莉」2台，供不特定人投幣把玩娛樂，而經營電子遊戲場業，嗣於95年7 月24日20時許，經警當場查獲，而涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之案件，業經本院於95年9 月15日以95年度簡字第5219號判決處有期徒刑5 月，被告甲○○於95年9月28日收受該判決，檢察官於95年10月2 日收受該判決，並於95年10月11日確定，此有95年度簡字第5219號判決送達被告甲○○、檢察官之送達證書、被告甲○○台灣高等法院被告前案紀錄表資料、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1 紙在卷可查（見本院95年度簡上字第947 號卷）。

（二）而本件被告甲○○被訴自95年2 月16日至95年2 月20日止，在其所經營、設址於高雄市前鎮區○○○路193 號之公眾得出入之「臺灣巨蛋超商」內，擺放賭博性電子遊戲變異體「＠瑪」、「縱橫四海」、「賽馬」各1 臺、「網豹」2 台，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，而經營電子遊戲場，而認被告甲○○涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌及電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌乙節，業經被告甲○○於本院審理中坦承不諱，與證人丙○○偵查中結證、李佳芳警詢證述相符，復有附表一編號1 至4 所示機台扣案可憑，應認被告甲○○上開犯行事證明確，堪以認定。

（三）本件被告甲○○所犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪及電子遊戲場業管理條例第22條之罪，依想像競合犯之規定，從一重論電子遊戲場業管理條例第22條之罪。而經營電子遊戲場業之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「多次違法經營電子遊戲場業行為」評價為數罪，恐與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。基此，本院認被告多次違法經營電子遊戲場業行為，應僅成立「集合犯」之實質一罪，不論於刑法修正前、後均是如此，縱被告於刑法修正前、後各有多次違法經營電子遊戲場業行為，本院仍僅論以一罪（均屬集合犯之實質一罪），以求理論之一貫，而不採「二段併罰說」（按：將於刑法修正前所為數次違法經營電子遊戲場業行為論以連續犯；另將於刑法修正後所為違法經營電子遊戲場業行為，論以集合犯，再將此二段違法經營電子遊戲場業行為，予以數罪併罰，此說就同為多次違法經營電子遊戲場業行為，於刑法修正前、後竟異其理論適用，不無矛盾，且依此說之結論，論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯然不利於被告）。

（四）綜上，被告本件聲請簡易判決處刑部分，即與本院95年度簡字第5219號乙案部分，具有實質上一罪關係，揆諸前揭說明，被告本件犯行應為本院95年度簡字第5219號確定判決既判力效力所及，原審未予詳察，遽對被告論罪科刑，尚有未洽，自應由本院撤銷原判決，改諭知免訴之判決，。

五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告以常業賭博罪論罪科刑，經本院撤銷原判決，改諭知本件免訴，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

六、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12398 、18134 、17671 、19224 、19546 、19929 、25699 、2624 7、26907、32230 號併案意旨詳如附件二至十一所示，因認被告此部分亦涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌或違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌，且與前開聲請簡易判決處刑部分，為法律上之同一案件，請求併予審理等語。被告前開經聲請簡易判決處刑部分，既經本院為免訴之諭知，則上開併辦部分即與聲請簡易判決處刑部分，不生何實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第302 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。