臺灣高雄地方法院96年度訴字第3456號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3456號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因預備殺人案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10322 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○於民國88年12月14、15日某日18、19時許，在高雄左營區○○路亞歌理容院前，經友人洪華欽（已歿，另案涉教唆殺人未遂部分，業經判決確定）向其表示：「報你一個賺錢機會，就是做掉藍振源，槍枝伊會去準備，事成後給新臺幣（下同）100 萬元」等語後，竟生殺人之犯意，並與洪華欽2 人共同基於預備殺人之犯意聯絡，隨即由洪華欽騎乘車牌號碼不詳之機車搭載前往藍振源所經營，址設高雄市○○區○○路468 號之「富苑餐廳」外勘察，洪華欽並對甲○○稱：下手目標為該餐廳老闆藍振源，將會於該餐廳前出現等語後隨即搭載甲○○離去，嗣因甲○○反悔而未前往殺害藍振源。因認被告甲○○涉犯刑法第271 條第3 項之預備殺人罪嫌等語。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告就本判決所引用各項證據之證據能力均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，除洪華欽於偵查中之陳述外（詳後述），其餘並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據係屬適當，自得採為認定事實之證據。

㈡另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2項分別定有明文。次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。本件洪華欽於偵查中之證述，核屬居於證人之地位而陳述其親身經歷之事實，其無前述依法不得令具結之情事，卻未踐行合法具結之程序，自無證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

四、本件公訴人認被告涉預備殺人罪嫌，係以洪華欽之證述為憑。訊據被告固坦承洪華欽曾於上揭時地向伊表示：「報你一個賺錢機會，就是做掉藍振源，槍枝伊會去準備，事成後給新臺幣100 萬元」等語，洪華欽並曾騎乘機車搭載伊至該富苑餐廳前，並向伊陳稱：下手目標為該餐廳老闆藍振源，其將會於該餐廳前出現等語，惟堅決否認有何預備殺人之犯行，並辯稱：藍振源死亡約前1 、2 個星期，洪華欽是有跟我說「報你一個賺錢機會，就是做掉藍振源，槍枝伊會去準備，事成後給新臺幣100 萬元」，當時我以為洪華欽在開玩笑，就隨口答應他，後來隔沒幾天，洪華欽載我到富苑餐廳，要去之前洪華欽沒說什麼，是到達富苑餐廳時，他就說那是藍振源的餐廳，藍振源會在那邊出入，我本來就沒有那個意思，所以不當做一回事等語。

五、經查：

㈠刑法第271 條之殺人罪有處罰預備行為之規定，而預備行為係指著手前，為便利將來犯罪行為實現之準備行為，故行為人主觀上仍須基於殺人之故意而為準備行為，始構成同條第3 項之預備殺人罪。

㈡本件案外人洪華欽於上揭時地向被告表示：「報你一個賺錢機會，就是做掉藍振源，槍枝伊會去準備，事成後給新臺幣（下同）100 萬元」等語，並曾騎乘機車搭載被告前往富苑餐廳，且陳稱：下手目標為該餐廳老闆藍振源，將會於該餐廳前出現等語，業經洪華欽於警詢證述綦詳，復為被告所是認，則本件應審究者為：被告是否有殺人之故意而為準備行為？

㈢洪華欽迭於警詢時證稱：我和甲○○說有人出200 萬要一個人的命，藍振源被殺前4 、5 天某日下午6 點多，我騎機車載甲○○到左營裕誠路富苑餐廳附近購買毒品，路過富苑餐廳時告訴甲○○說目標人物會在該餐廳出現，當時藍振源並未在富苑餐廳出現，之後我們就離開富苑餐廳，事後我沒有跟甲○○說目標人物是誰等語（見A70 卷第75頁至第80頁，A5 卷 第171 頁至第172 頁、第179 頁、第185 頁至第186頁、第206 頁至第207 頁、第214 頁，A6卷第20頁至第21頁、第94頁，A7卷第11頁至第12頁，A14 卷第149 頁至第150頁），顯然被告並不知悉洪華欽所指「目標人物」之確實長相、身形及特徵等相關資料，則依洪華欽之證述，尚難認被告經洪華欽搭載前往富苑餐廳時，主觀上已有殺害「藍振源」之故意。再者，依洪華欽之證述，其係因騎機車載被告到富苑餐廳附近購買毒品，路過富苑餐廳時才告訴甲○○說目標人物會在該餐廳出現等語，隨即就離開富苑餐廳，亦難認該行為已可便利被告將來殺害藍振源犯罪行為之實現，且無其他積極證據認被告之行為有何相當之危險性，自難以論以預備殺人之犯行。另洪華欽雖業經判決教唆殺人未遂罪確定，然洪華欽既知悉藍振源為何人，且受其兄洪榮章教唆而起意找人殺害藍振源，然本件被告是否已有殺人之犯意而為便利犯罪實現之準備行為仍應依積極證據認定之，附此敘明。

六、綜上所述，被告主觀上尚不致確信其有殺人之故意，依法尚難令負預備殺人罪責。公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利於被告之法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之預備殺人犯行，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。