臺灣高雄地方法院96年度易字第2119號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2119號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

陳正達律師

　　　　　　許惠珠律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29898號）及移送併辦（96年度偵字第14155 號），本院判決如下：

主文

事實

一、宏都土木包工業有限公司（下稱宏都公司，設於高雄市○○區○○路693 號5 樓之1） 於民國94年12月中旬，承攬高雄縣甲仙鄉鄉公所發包之高雄縣甲仙鄉北勢坑野溪疏濬工程，該疏濬工程所需疏濬之區域係北勢坑野溪如意橋往下游（關山橋方向）起算第33公尺處至第333 公尺之長度300 公尺、寬度10公尺，深度1 公尺之區域，總需疏濬之砂石量為3 千立方公尺。宏都公司承攬上開疏濬工程後，即由己○○擔任現場實際負責人，詎己○○竟意圖為自己不法之所有，利用上開疏濬工程進行之便，以每日新臺幣（下同）8 千元代價，僱用不知情之挖土機駕駛陳木容、周宏仁及某成年之砂石車駕駛（真實姓名、年籍不詳）由陳木容、周宏仁各駕駛一部挖土機挖取、運送砂石，並交該砂石車駕駛駕駛砂石車外運土石，而自95年1 月10日起至同月17日止，接續在如意橋往下游起算第33公尺處至第333 公尺河道間之疏濬範圍內挖掘超出允許深度達0.375 公尺深，並在同段超出上開疏濬工程面積範圍外之長300 公尺，寬6.625 公尺河道範圍內，及如意橋往下游起算第333 公尺處至第390 公尺間之長57公尺、寬16.625公尺之河道範圍內，及在如意橋往下游起算第496 公尺至1011公尺間之長度515 公尺，寬度9.25公尺之河道範圍內挖掘，總計挖取之土石達. 立方公尺。嗣於95年1 月17日下午5 時許，在上開河道為警當場查獲。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人楊慶祥、戊○○於偵查中所為之證述，被告及辯護人對此並無法舉出有何顯不可信之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適宜作為證據，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，認上開證據均應具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經被告於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。

㈢另證人甲○○於96年4 月27日於檢察事務官訊問時證述：「挖深是從河岸底挖掘的痕跡往護岸測量，當時我們問附近的居民，當時土石已填積到河岸高度」等語（見95年度偵字第29898 號卷第88頁），有關土石堆積高度部分，並非證人甲○○所親聞親見，而屬傳聞證據，自無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告己○○雖不否認有於上述僱請工人陳木容及周宏仁在關山橋及如意橋中間，各自駕駛挖土機施工，並僱請某砂石車駕駛外運土石之事實，然否認有何竊盜之犯行，辯稱：「我們挖的地點是在關山橋及如意橋中間，長約900 公尺，但是包含整理及外運的部分。95年1 月17日查獲時，我們已經沒有在施工，準備要完工了，施工工具都在河堤的外面的。我是按照承包的範圍去挖的，整理的部分，有一些石頭，就推往河道旁邊，沒有外運出去。疏濬外運的數量在核准的3000立方公尺內，沒有超挖的情形。本件計算挖取土石之高度有誤，從護堤頂計算並不正確，疏濬河段淤積土石之高度僅有1 公尺，並非至護提頂開始淤積」等語，然查：

㈠宏都公司於94年12月16日經公告承攬高雄縣甲仙鄉鄉公所發包之北勢坑野溪因洪水山崩造成河床阻塞之疏濬工程，該工程施工期間自94年12月16日起至95年2 月16日止，施工區域係由北勢坑野溪如意橋往下游（關山橋方向）起算33公尺處（即會勘記錄表上所示「OK+000」處）再往下游長度300 公尺、寬度10公尺，深度1 公尺之區域，總需疏濬之砂石量3000立方公尺，為被告所不否認，且有高雄縣甲仙鄉公所中華民國95年12月18日甲鄉財字第0950009644號函及所附本件疏濬工程之簽呈、工程概算書、施工平面及斷面圖各1 份、勞務採購廠商投標文件審查表及投標文件、該所94年12月16日甲鄉財字第0940008653號公告各1 份（警卷18至19頁、95年度偵字第29898 號卷第22至47頁）及高雄縣甲仙鄉公所95年3 月23日甲鄉財經字第0950001811號函1 份（見96年度偵字第12151 號第33頁）在卷可證，堪認屬實。

㈡被告己○○為宏都公司負責該工程之現場負責人，於95年1月10日起至同月17日止，僱用陳木容、周宏仁、某砂石車駕駛，在如意橋往下游關山橋方向起算第33公尺至第390 公尺）【即會勘記錄表記載之（OK+000）至（OK +357） 部分】，及第496 公尺至第1011公尺【即會勘記錄表記載之（OK+463）至（OK+978）部分】間之河道處挖取土石，嗣於95 年1月17日高雄縣政府建設局會同地政局、農業局、建設局人員、甲仙鄉公所人員丙○○會勘，測量人員測量後認有超挖之情形，嗣高雄縣政府政風處要求計算現場超挖土方數量，上開單位遂於95年2 月8 日進行第二次會勘，取樣10點進行長、寬、高之測量，測量結果為：「經依據公所提供清理示意圖，由如意橋起算33公尺處（OK +000） 為施工起點，至關山橋（OK+978），整段北勢坑河道長約978 公尺。（OK+000）至（OK+357）平均河道寬為16 .625 ｍ，平均挖深3.37 5ｍ，平均長度357 公尺，總共數量為20031. 046立方公尺。（OK+357）至（OK+463）總長106 公尺（原會勘表誤載為46公尺），據公所表示係整理河道未挖掘。（OK+463）至（OK+978）河道長約515 公尺，平均河道寬為18.5ｍ，平均挖深2.6 ｍ，總共數量為24771.5 立方公尺。惟此段僅挖掘河道平均寬約2 分之1 ，此計算為12385.75立方公尺，總共與第二項挖掘數量為32416.796 立方公尺」（此測量之挖深及挖取數量有誤，詳後述）等情，有證人即負責94年1月17日第一次測量及94年2 月8 日第二次測量之高雄縣政府建設局土石管理課課員甲○○於偵查中及本院審理中證述：「全長挖了872 公尺，兩橋之間是如意橋與關山橋，扣掉中間虛線46公尺（應為106 公尺之誤），及前面施工起點33公尺，第一段是357 公尺，第二段是357 公尺（978-463）公尺，公所說只能整理300 公尺，結果測量挖了872 公尺」等語（見95年度偵字第29898 號卷第94頁），「我們量的部分，就是看起來有挖掘痕跡的部分，並且扣掉整理的部分。如意橋436 公尺開始以下的部分公尺以後土石挖的痕跡跟上面（300 公尺內）是一模一樣，如果只是將枯木清走，應該不會有挖的痕跡。至於挖掘河道的2 分之1 的部分，是因為最下面那一段，河岸的一邊是岩壁，是挖不下去的，那邊看起來也沒有挖，所以我們直接除以2 。」等語（見本院卷第52至54頁）；及參與第一次、第二次測量之帶隊官即高雄縣政府地政處地用科科長證人乙○○證述：「本件97年1 月17日去測量時，是初步測量，認有超挖現象，後來於95年2 月8 日第二次測量，剛好有上級單位的技士李儀昌視察，就一起去測量確定承包商挖取的範圍及數量」；「第一次測量是取樣三個量測量，第二次有工業局長官視察，有帶一些設備，再去測量」等語（見96年度他字第3135號卷第99頁、本院卷第211 、212 頁），且經分別參與第一、二次測量之證人楊慶祥、戊○○證述詳盡（見95年度偵字第29898 號卷第93、94頁）。並有上開94年1 月17日會勘紀錄表、高雄縣政府政風室95年1 月25日95政二字第095000649 號函、95年2 月8 日會勘紀錄表、計算公式表、違規採礦現場測量草圖各1份在卷可證（見警卷12、16頁，95年度偵字第29898 號卷第50至57頁）。

㈢被告雖辯稱：「在如意橋與關山橋間只有挖取疏濬工程許可之300 公尺內之3000立方公尺土石，並無超挖，在疏浚工程之300 公尺以外只是替鄉公所進行清理工程，並無盜採土石」等語。然證人陳木容、周宏仁於警詢時供述：「工程範圍是關山橋及另一座橋間的河床，疏濬河床砂石最高堆積到1公尺多…我把雜草、砂石清走就完成疏浚工作，我和周宏仁把挖起來的砂石集中」；「工作範圍兩座橋中間都有，設定的土方都清除，土方都由陳木容挖到卡車上；現場挖取土石都會由砂石車載走，」等語明確（見96年度他字第3155號卷第36、45頁，偵卷63頁），且證人甲○○業已證述：「我們量的部分，就是看起來有挖掘痕跡的部分，並且扣掉整理的部分。如意橋436 公尺開始以下的部分與土石挖的痕跡跟上面（300 公尺內）是一模一樣」等語詳盡（見本院卷第53頁），上開疏濬河段外之河段與疏濬河段既有相同之挖掘痕跡，已足認被告於關山橋至如意橋間之施工均為挖取砂石。再被告在如意橋往下游起算第33公尺處（即疏濬工程起點）至第333 公尺處河道間之疏濬工程施工情形，業據證人即發包本件工程之甲仙鄉公所承辦人員丙○○證述：「如意橋下游以下300 公尺距離因河床泥沙淤積超過容許阻塞程度（容許阻塞1 公尺），淤積1 公尺後離河床的高度大約2 點5 公尺，因而有清理工程，清理內容是按照施工示意圖，長度是300 公尺，深度是1 公尺，寬度是10公尺，施工示意圖的寬度有誤載為20公尺，溪段原來砂石淤積1 公尺，95年1 月17日、2 月8 日去現場勘查時，廠商已經達到我們希望他們幫我們作的工程」等語詳盡（見本院卷第45頁、46頁、第50 頁），顯見被告於95年1 月17日會勘時已將應疏濬河段之施工斷面圖所顯示長度300 公尺，寬度10公尺，深度1 公尺（1公尺為淤積土石深度）範圍內之3000立方公尺土石清除外運完畢，而被告清除後之河床，依該疏濬河段施工斷面圖顯示至多應距護堤頂3 公尺。然被告自如意橋往下游第33公尺至第333 公尺之疏濬河道範圍內，實際挖取土石之寬度為16.625公尺，深度（由護提頂往下計算）達3.375 公尺，寬度與深度均有超出疏濬工程規定範圍，且在疏濬河道範圍外之如意橋起算往下游關山橋方向第334 至第390 公尺間長度57公尺、寬度16.625公尺，及第496 公尺至1011公尺間之長度515 公尺，寬度9.25公尺之河道範圍內亦有挖掘痕跡。被告既已超出疏濬工程允許範圍挖掘，且超出範圍非微，顯見被告確有竊盜之行為及故意。

㈣況依上高雄縣甲仙鄉公所95年12月18日甲鄉財字第0950009644號函及所附資料顯示，該「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」工程，內容僅為北勢坑野溪如意橋至關山橋方向間300 公尺間之溪段疏浚土石約3000立方公尺，並未含有整治清理項目，宏都公司亦是以此工程內容為計算成本予以投標，有上開卷附函文及所附相關疏浚工程簽呈、宏都公司投標資料可證（見95年度偵字第29898 號卷第22至59頁），宏都公司豈有可能另為鄉公所為超過投標工程之施作。被告在疏浚工程範圍內已有超挖，在疏浚工程範圍外又為挖掘，應為盜取土石無疑，被告辯稱：僅有挖掘挖取疏濬工程許可範圍內之3000立方公尺土石，其他部分只是整理工程，不是盜採土石等語，顯與常情不符，並無可採。至證人丙○○雖另證述：「如意橋下游300 至600 公尺是整治段，是將枯木、雜物清理到旁邊當護岸用。施工範圍只在600 公尺內，清理工程內容是將河底的大石推到岸邊，將雜草、樹枝挖掉，將邊坡修整齊，600 公尺以後全是岩盤」等語（見本院卷46、48至50頁），然其證言與上開疏濬工程資料不符，且與被告有關整理工程範圍之辯解亦有不符，再證人丙○○證述有關600 公尺以後之河段全是岩盤，亦與證人甲○○證述有關如意橋下游第490 公尺以下之河道一半是岩壁，沒有挖掘，僅有一半有挖掘痕跡等語，及上開卷附現場照片不符，是證人丙○○此部分之證述，應為迴護被告之詞，不足採信。

㈤至被告盜採土石之數量，檢察官雖依95年2 月8 日會勘紀錄表之計算結果認定為29416 立方公尺，然測量人員甲○○於95年2 月8 日測量計算挖取土石深度，因聽聞附近居民告知土石填到河岸的護提，遂以護堤頂為基準點往下測量至現場河床挖掘痕跡處一情，業經測量人員甲○○於偵查及本院審理中證述：「（問：挖深到底從哪裡挖？）挖深是由河岸底挖掘的痕跡往護岸測量，當時我們問附近居民當時土石已經填積到河岸的高度」；「當初測量時高度是由護岸或土堤往下量，旁邊河岸的護岸高度是一致的」等語詳盡（見95年度偵字第29898 號卷87、88頁、本院卷第53頁、第76頁），證人甲○○聽聞附近居民告知土石填到河岸的護堤之證詞，屬傳聞證據，並無證據能力，業如前述。且本件北勢坑野溪如意橋至關山橋間之溪段，河左岸靠山，右岸靠路，沿岸有相當高度之河岸護堤，護堤頂旁是雜草、農田處，有95年1 月17日之現場會勘照片5 張、95年2 月8 日現場會勘照片6 張、本院96年11月19日勘驗筆錄及所附現場照片36張在卷可證（見本院卷第102 至103 頁、第106 至108 頁、第85至101頁），依常理推斷，河川之土石堆積河床程度，當不致達整段河段完全與護堤同高。再證人丙○○已證述：「疏濬溪段原來砂石淤積1 公尺」等語（見本院卷第45頁），佐以本件施工斷面圖顯示：在原有河床上淤積砂石平均1 公尺深，而清除淤積土石後之原有河床應距離農田、拋石處（護堤頂）2 至3 公尺，整地長度約300 公尺，寬度10公尺（原斷面圖記載寬15至20公尺，業據證人丙○○於本院審理中證述為10公尺之筆誤），清理土石1 公尺深，有甲仙鄉公所施工斷面圖1 份在卷可證（見95偵字第29898 號卷第30頁），顯見本件疏濬河段之土石淤積約1 公尺，並非淤積至護提頂。綜上，足認證人甲○○就上開有挖掘痕跡之河段，以護堤頂為基準點往下算至河床底挖掘痕跡處之計算挖掘深度方式，應有錯誤，是檢察官所指被告盜採之砂石量，亦失依據。惟依土石淤積方式，同河段淤積土石深度應大致相同，是以堪認該如意橋往下游起算第33公尺至第333 公尺之長300 公尺河段，原土石淤積高度應均達1 公尺深，且以最有利被告認定，該河段清除淤積1 公尺之土石後，由護堤頂至河床之深度應達3 公尺深。而於95年2 月8 日測量結果顯示，此部分河段被告挖取之寬度為16.625公尺，深度由護提頂往河床算為3.375 公尺，是以此部分在疏濬工程允許之寬度10公尺範圍內，被告挖取之深度達3.375 公尺深，已超出許可深度0.375 公尺深，挖取數量達1125立方公尺（300 公尺×10公尺×0.375 公尺＝1125立方公尺），另在疏浚工程允許寬度10公尺範圍外之寬6.625 公尺部分，除淤積之1 公尺土石外，更往下挖掘達0.375 公尺深，總計挖取數量則為2732.81 立方公尺（300 ×6.625 ×1.375 ＝2732.81 立方公尺，小數點二位以下四捨五入），總計為3857.81 立方公尺（1125立方公尺+2732.81立方公尺＝3857.81 立方公尺）。逾此數量部分，因檢察官原計算被告盜採土石數量之深度有誤，復未舉證除疏濬河段外之原有土石堆積深度，是檢察官所指被告挖取砂石超越上開3857.81 立方公尺部分之數量，自屬不能證明，而難採信，被告挖取土石之數量應以本院認定之3857.81 立方公尺為準。

㈥綜上所述，被告所辯均為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪已認定。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，法定刑罰金部分以舊法較為有利。是比較之結果，適用新修正刑法對於被告並非較為有利，依前揭條文所揭示之從舊從輕原則、最高法院決議意旨，本件應整體適用修正前刑法之相關規定予以論罪科刑。

三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告利用不知情陳木容、周宏仁及某真實姓名、年籍不詳之砂石車駕駛為本件竊盜犯行，為間接正犯。至被告自95年1 月10日起至同月17止，多次竊盜土石，雖各該當於同一犯罪構成要件，惟時間密接，所侵害同一法益，應認其各舉動之獨立性極為薄弱，而以包括之一行為評價合理，應屬接續犯。爰審酌盜採河川地砂石，戕害國土，向為我國政府嚴禁，被告竟仍欲以盜採土石之方式牟取利益，而趁疏浚河川之便盜採土石，實值嚴懲；而盜採土石所能獲得之利益非小，其行為仍不能與一般竊盜行為等同視之；且被告犯後否認犯行，未見悔意，犯後態度難認良好，及斟酌被告挖掘之面積、數量及犯罪之手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第2條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。