臺灣高雄地方法院96年度訴字第4157號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4157號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

蔡淑媛律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第7654號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第842 號裁定送觀察勒戒，於89年5 月20日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第641 號不起訴處分確定；復於94年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第275 號判處應執行有期徒刑1 年確定，甫於96年7 月11 日 因縮刑期滿執行完畢。詎丙○○猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8 月18日為警採尿時回溯24小時內某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣於96年8 月17日下午11時許，駕駛其所有之車牌5678-PB 號自用小客車，在高雄市苓雅區○○○路61巷14號前，經警攔查並經其同意搜索後，在上開車輛中央扶手置物盒內扣得海洛因1 小包（毛重共8.1 公克，驗後淨重7.28公克），並經丙○○同意後至警局接受採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。卷附臺灣檢驗科技股份有限公司96 年8月30日（檢體編號：332 號）濫用藥物尿液檢驗報告1 份（見偵卷第12頁），係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告；另高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年2 月19日濫用藥物尿液檢驗報告1 份（見本院卷第56頁），則係本院審理中囑託該醫院所為之鑑定報告，是前揭2 份檢驗報告均係依刑事訴訟法第208 條第1 項、第206 條之法定鑑定程式所得之專業判定結果，而依刑事訴訟法第206 條出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，故上開檢驗報告自均具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。而除上開濫用藥物尿液檢驗報告外，本判決下列所引用之證據，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然上開證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等證據異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力（見本院卷第110-115 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

二、管轄權部分：查被告丙○○之住、居所雖非在本院管轄範圍內，然其於96年8 月17日在高雄市苓雅區○○○路61巷14號前遭警查獲持有海洛因1 包（詳後述），是依刑事訴訟法第5 條之規定，其所犯持有第一級毒品之犯罪地在本院管轄範圍內，本院自有管轄權，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○固坦承送鑑之尿液為其親自排放封緘，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，尿液檢驗結果呈嗎啡陽性，是因為當初搜索得扣案毒品時，警察問伊這是什麼，伊曾以手指沾食，而車上的海洛因是乙○○借用車輛時所遺留，伊並不知車上有海洛因云云。經查：

（一）被告於96年8 月17日下午11時許，在高雄市苓雅區○○○路61巷14號前為警查獲，並於翌日親自排放尿液封緘，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗為嗎啡陽性反應，並經本院於97年2 月19日送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院覆檢，結果亦同，有高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96 年8月30日KＺ000000000000號檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年2 月25日9702-71 號檢驗報告各1紙附卷可稽，而扣案之粉末1 包送驗鑑定結果，判定該粉末含海洛因成分，亦有法務部調查局96年9 月14日調科壹字第09623067650 號鑑定書1 紙附卷可佐。按海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業經行政院衛生署80年以0569 54 號函釋明確。又按目前常用之尿液安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC） 及放射免疫分析法（RIA）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。本案被告之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，復經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以上開方法再行覆檢，亦得相同之結果，是可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能，是其確有施用海洛因之事實，堪可認定。

（二）被告辯稱：之前伊在監服刑時，伊母親將車借給乙○○，扣案之毒品是乙○○遺留的，伊並不知車上有海洛因，警察查獲時，因該包海洛因呈淡黃色，和一般海洛因不同，警察把海洛因拿給伊，問伊是什麼東西，伊才打開用手指沾2 、3 下吃，尿液才有嗎啡陽性反應云云，是扣案之毒品究為誰所有，被告是否知道車上藏有扣案之海洛因？查獲過程中，被告是否有以手指沾取扣案毒品食用？其是否於不知情形下沾食海洛因，尿液檢驗報告方呈嗎啡陽性反應？均為本案所審究之重點，茲分述如下：

１. 查扣案之毒品為誰所有一節，證人乙○○雖坦認扣案毒品為其所有，惟其涉有施用、持有海洛因罪嫌部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署以：「被告（乙○○）於96年8 月24日為警採擷其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司，分別以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，安非他命類及鴉片類均呈陰性反應，此有該公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽，是尚無證據證明被告確有施用毒品之犯行。又雖據另案被告丙○○指述及本案被告（乙○○）之自白，上開扣案物為本案被告（乙○○）所有，然依本案被告（乙○○）於警詢中所陳，其並不知悉其中玻璃球2 個究作何用，且稽諸其刑案資料查註紀錄表，被告（乙○○）亦從未有毒品相關前科，反觀另案被告丙○○於為警盤查當日尿液檢驗結果，則呈鴉片類陽性反應，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將其施用第一級毒品海洛因犯行，以96年度毒偵字第7564號將提起公訴，是系爭扣案之毒品及器具是否確為本案被告（乙○○）所有已非無疑；更何況，依本案被告（乙○○）所述，其既係於95年11月間以3 萬元之高價購得上開海洛因後，僅於當日施用1 次而已，其後均未再加以施用，則其於96年8 月16日向另案被告丙○○借用該車，何以毫無緣由地將上開毒品置放車上，且於歸還車輛當時亦未將上開高價毒品加以取回等情，在在非無可議之處，是本案仍無法據此即認該扣案毒品及器具係屬被告（乙○○）所有。」為由不起訴處分確定在案，有臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第6156號不起訴處分書1 份附卷可佐。辯護人雖以乙○○只施用過1 次，及扣案毒品掉落於縫隙中未發現才沒有帶走為由，辯稱扣案毒品確為乙○○所有，上開不起訴處分書所述理由不可採云云，惟參諸證人乙○○到庭證稱：該包海洛因是其在95年11月在彰化基督教醫院看診完，遇到一穿醫師制服之男子宣稱是止痛特效藥，而以新台幣（下同）3 萬元代價向其購買，而後來其施用一次後，就覺得無效且很臭，故把藥放在向被告母親借來之車輛後座扶手置物箱內要去找醫生，後來找不到醫生，藥也不見了，找不到就忘記了等語，實有多處矛盾且悖於常理之處，茲敘如下：⑴參之證人即查扣上開毒品警員丁○○於本院審理中證稱：扣案之毒品係在車後座扶手置物箱內找到，一翻開就可以看到等語（見本院卷第67-68 頁），其並無證人乙○○或辯護人所稱落於縫隙而難以找到等情，況上開粉末係乙○○以3 萬元之高價購買而來，其竟置於借來之車輛未積極搜尋，事後也忘記取回即歸還車輛，實有可疑；⑵於一般醫院就醫，其看診、取藥、批價均有一定程序，此為眾所周知之事實，證人乙○○在既無看診，也無開立藥方之情形下，對於穿著醫師服之男子私下向其兜售高達3 萬元不明粉末，竟無所疑，且在不明對方身分、姓名之情形下，擅而向其購買高價之不明粉末，其證詞顯與常情有違，而難以採信；⑶又對於扣案毒品置放地點，經證人乙○○證稱：「（問：為何放在後座扶手置物箱？）隨手放的。」、「（問：使用該車時，是你自己駕駛？）是。」然依其所述，當時其並不知上開粉末是海洛因，是其有何將上開粉末藏放於後座扶手置物箱之隱密地點必要，又其既為使用前座之駕駛人，於隨手放置之情形下，又豈有將上開粉末置放於後座扶手置物箱中之理。綜上，足認證人乙○○之證詞間相互矛盾，且與常情不符，顯見為迴護被告之詞，委無可採，參酌被告於警詢中供稱，上開自用小客車除曾借給乙○○外，平常均為其自己在使用，是扣案毒品為被告所有一情，堪可認定。

２. 至於以手指沾取微量海洛因以口服用，與本案尿液檢驗報告之嗎啡檢測值濃度是否相當，及口服方式施用海洛因至代謝至尿液之時間為何一節，業經本院向法務部法醫研究所函詢結果，業經法務部法醫研究所函覆：因嗎啡濃度受個人體質、使用劑量及取樣時間等因素影響，無法推算其使用劑量；而口服海洛因，尿液可檢測出嗎啡陽性反應時間約為2 小時至1 天間等語，有法務部法醫研究所97年2月5 日法醫毒字第0960005793號函在卷可憑，是不能排除沾食海洛因粉末致尿液檢驗得嗎啡陽性之可能性。惟被告辯稱其以指沾取毒品食用一節，經員警丁○○提供當日蒐證錄影光碟，其中並無任何被告沾食毒品之畫面，為被告及辯護人所不爭執，辯護人雖辯稱：錄影光碟中，有警察將毒品交到被告手上，由被告以一根棒子或湯匙放入檢驗盒之畫面，而被告既曾拿過毒品，即有沾食毒品之可能云云，然光碟畫面中被告取出扣案粉末放入檢驗包時，係以湯匙盛裝取出，其手指並無接觸到扣案粉末，係與被告辯稱以手指沾取毒品一情有別；又該包粉末呈淡黃色，確與一般海洛因呈白色之情形有所不同，有扣案毒品之照片（見警卷第27頁）1 張可稽，惟本案查獲過程，係警察據監聽得來之線報跟監後攔查，此經證人丁○○證述甚明（見本院卷第70頁），是員警於高度懷疑被告持有毒品，並於被告駕駛之車輛上查扣得1 包疑似海洛因之粉末之際，為恐被告就該毒品予以銷燬滅跡，豈有將毒品交至被告手中，任其打開沾食之理，又即使警方因該粉末之顏色對於其成分有所懷疑，亦無使被告沾食以辨別之必要，而得依相關初步檢驗毒品之檢驗包測試即可得知，此由證人甲○○證稱：當時沒有檢驗包，而是由一員警回警局拿取一事可明（見本院卷第73頁）；又被告辯稱：伊沾取毒品食用之時，製作筆錄之員警丁○○及小隊長甲○○均有目睹一情，業已經證人丁○○、甲○○否認，並均結證稱：當天並無看到被告有沾食扣案毒品之情形等語無訛（見本院卷第67-7 4頁），是被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪可認定。

三、被告前如事實欄一所述，於89年因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，並於89年5 月20日釋放出所；94年間又因施用毒品案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑1 年確定，並於96年8 月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含入出監資料）可考。足認被告係於受觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，且經法院為有罪判決後，又犯本件施用第一級毒品之罪，其情形與「施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行」之「五年後再犯」有別，自應依法論科。（最高法院95年度台非字第197 號判決、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄一所述，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1 年確定，甫於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告經觀察勒戒與刑之執行後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，原應重懲，惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之粉末1 包（驗後淨重7.28公克），屬第一級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，而該海洛因之外包裝袋若需與其內毒品完全析離，需耗費成本過鉅，應認其與毒品間已無法析離，而將整體視為海洛因，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。另扣案之玻璃球2 個，公訴人既認其為施用安非他命所用之工具，然並無證據可認本案被告有施用安非他命之犯行，要難認該玻璃球與被告之犯罪有何關連性，公訴人聲請沒收銷燬，尚有誤會，本院自無從予以宣告沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項 ，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。