臺灣高雄地方法院97年度訴字第1455號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1455號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蔡秋聰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10123 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，依法不得持有，竟分別為下列行為：㈠於民國97年1月間購買第二級毒品甲基安非他命一批，於97年2 月20日下午4 時30分許，為警在其高雄市○○○路358 號A 棟14樓之2 租屋處客廳桌上及其所駕駛之車輛，分別查獲其非法持有如附表一編號五所示之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.129公克），及如附表三所示之甲基安非他命1 大包（內含6 小包，驗餘淨重合計9.676 公克）（查獲過程詳後述）。㈡於97年2 月17日或18日某日，復另行起意，與共同承租上址之友人丙○○（另經本院98年度訴字第681 號判決在案）各出資新臺幣（下同）25,000元，由丙○○出面向真實姓名、年籍不詳綽號「蟾蜍」之成年男子購買甲基安非他命，因而購買並共同持有如附表一編號一至四所示之第二級毒品甲基安非他命共4 包（驗餘淨重合計81.807公克，二人尚未均分即為警查獲），並藏放於上址客廳桌子抽屜內。嗣於97年2 月20日下午4 時30分許，經警方埋伏監控丙○○及甲○○時，見甲○○駕駛其女友顏亮靈車號1972- MB號自用小客車，行至高雄市前鎮區○○○路與光華路口時，手持塑膠袋下車徒步行走，形跡可疑而趨前盤查，甲○○旋即將手中之塑膠袋棄置於地，袋內物品散落一地，經警方檢視地上物品，當場查獲其先前另行起意個人非法持有如附表三所示甲基安非他命6 小包、Anycall 牌、Samsung 牌、Sony Ericsson 牌行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚）及現金128,251 元。復經警持本院核發之搜索票前往上開租屋處執行搜索，當場在客廳桌子抽屜內扣得上開與丙○○共同購買而持有之甲基安非他命4 包、在客廳桌上扣得其先前個人自行購買而非法持有如附表一編號五所示之甲基安非他命1 包及如附表二所示之物品，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據（見本院審訴卷第28頁背面、訴字卷第52頁背面），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告供承不諱，核與證人即查獲本案之警員乙○○於本院審理時證述之情節相符（見本院訴字卷第48至51頁），並有現場蒐證照片17張在卷可稽（見警卷46至54頁），而扣案如附表一、附表三所示之白色晶體共11包，經檢察官送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，如附表一編號一至編號四所示之甲基安非他命4 包，驗餘淨重合計為81.807公克，如附表一編號五及附表三所示之甲基安非他命共7 包，驗餘淨重合計9.805 公克，復經本院將扣案甲基安非他命11包再送往上開醫院檢驗結果，純度為94.4% ，驗前淨重合計91.612公克，驗餘淨重合計91.591公克，有該醫院97年5 月20日報告編號0000-000號至111 號檢驗報告、98年1 月20日報告編號9801-40 號檢驗報告1 份附卷可憑（見偵卷第37至47頁、本院訴字卷第108 頁），是此部分之事實堪以認定。

二、復依被告於本院審理時供稱：在租屋處扣到的甲基安非他命，是和丙○○合資購買的，附表一編號二是丙○○預定要分給伊的，但是丙○○把錢拿回來以後，還沒有把伊要買的量給伊，伊還沒有拿錢給他等語在卷（見本院訴字卷第203 至204 頁），足見扣案如附表編號一至四之甲基安非他命4 包，確係由被告與丙○○約定共同出資購買，擬於買回後再行均分，足見其等就持有上開毒品具有犯意聯絡至為明確，而丙○○購回上開毒品後，未及與被告均分即被查獲，被告尚未單獨取得特定數量之甲基安非他命，上開毒品仍屬於二人共同持有之狀態甚明。至扣案如附表三所示甲基安非他命6包，均為被告單獨持有，非與如附表一編號一至四所示毒品同時販入，已據其供明在卷（見本院訴字卷第53頁），而扣案如附表一編號五所示甲基安非他命1 包，並無證據證明係由被告與丙○○共同購買，依罪疑唯輕原則，亦應認屬被告單獨持有，併此敘明。

三、被告雖於丙○○所涉毒品案件審理時證稱：在上開租屋處查獲毒品並非丙○○所有，亦非丙○○向「蟾蜍」購買等語（見本院98年度訴字第681 號9 月30日審判筆錄第14頁），與其於本院審理時之供述歧異，惟查：

㈠被告與丙○○共同購入如附表一編號一至四所示甲基安非他命4 包一節，業據被告於警詢時、偵查及審理中供承明確。參以，被告於本院審理時供稱：上開管仲南路住處係伊與丙○○共同承租，分攤租金，丙○○居住於其中一個房間等語（見本院訴字卷第205 、206 頁），而丙○○於另案審理時亦供稱：伊持有上開管仲南路住處磁卡及鑰匙，第一個月租金是伊一個人付的，扣案之點鈔機、記事簿、攝影鏡頭為伊所有等語（見本院98年度訴字第681 號9 月30日審判筆錄第26、27、29頁），足見丙○○確有不僅持有上開租屋處之鑰匙而得以自由出入該屋，並分攤上開租屋處租金，及存放個人物品之事實，是被告與丙○○確實同住於上開管仲南路住處應堪認定，況且丙○○有施用甲基安非他命之前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其既與被告同住，又同有施用甲基安非他命惡習，被告供稱扣案如附表一所示之甲基安非他命為二人共同合資購買，並非完全不能採信。再者，丙○○於另案審理業已供承：曾與甲○○一起相約購買甲基安非他命，是否即為本次在管仲南路租屋處扣案毒品，伊不清楚等語明確（見本院98年度訴字第681 號9 月30日審判筆錄第3 頁），益徵渠等確有約定合資購買甲基安非他命之事實，被告供稱在上址扣得如附表一編號一至四所示毒品為其二人合資購買一節，自可採信。

㈡又證人即查獲本案警員乙○○於本院審理時證稱：伊執行搜索時，被告即稱現場查扣毒品為其與丙○○共同購買等語明確（見本院訴字卷第50頁），足見被告於甫被查獲時即已供承如附表一編號一至四所示甲基安非他命為其與丙○○共同持有綦詳，且被告歷次於警詢時及偵審中供詞均一致，並無至本院審理時翻異前詞之情形，就扣案之甲基安非他命分配方式、扣案物品所有權歸屬亦均能供承明確，且勾稽被告所為供述，僅稱係合資購買，一人一半，並非謂扣案毒品均為丙○○所有等飾卸之詞，均無礙本件被告成立持有第二級毒品罪名，倘被告欲脫免卸責，自可執此辯解，又何須自承自身共同持有甲基安非他命之犯行？是以，被告供稱如附表一編號一至四所示甲基安非他命4 包，係二人合資由丙○○向「蟾蜍」購買一節，應非虛妄，而堪以採信；本院復審酌被告與丙○○為朋友關係，又別具室友情誼，其於另案審理時與丙○○當面對質，未為不利於丙○○之證述而迴護之，衡情亦屬合理，難謂有何悖於常理之處，是其證述於上開地點扣得毒品非丙○○所有一節，應係迴護丙○○之詞，不足憑取，仍應以被告於本案歷次所為陳述為準，認定此乃被告與丙○○共同購買而持有。

四、綜上所述，本件事證明確，被告單獨持有第二級毒品1 次及與丙○○共同持有第二級毒品1 次之犯行，均堪以認定，應依法論科。

五、本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條規定業於98年5月20日修正公布，未特別規定生效日，是依中央法規標準法第20條第1 項第1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22日起生效。其中關於持有第二級毒品之規定，修正前該條例第11條第2 項、第4 項原規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（依行政院轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克）」，修正為同條第2 項、第4 項：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而提高刑度。查本件被告與丙○○共同持有之甲基安非他命數量，驗餘淨重合計81.807公克，被告單獨持有如附表一編號五及附表三所示甲基安非他命，驗餘淨重合計9.805 公克，茲比較修正前後之規定，仍以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項規定，較有利於被告。

六、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告與丙○○間，就持有如附表一編號一至四甲基安非他命即犯罪事實一、㈡部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又檢察官起訴被告販賣甲基安非他命罪嫌，已於起訴書載明當場查扣如附表一、三所示甲基安非他命共11包之事實，而販賣行為與持有行為乃實質上一罪關係，販賣行為吸收持有行為，販賣行為既已起訴，持有行為應為起訴效力所及，本院自得就審理結果變更起訴法條。被告所為2 次持有第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，修正前毒品危害防制條例第11條第4 項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，持有第二級毒品淨重須達10公克以上，方有加重事由存在。本件被告與丙○○就犯罪事實一、㈡共同持有之甲基安非他命4 包，驗餘淨重合計81.807公克，已逾上開行政院公告所定之10公克重量，應依修正前毒品危害防制條例第11條第4項規定，加重其刑。至被告單獨持有如附表一編號五及附表三所示之甲基安非他命7 包，驗餘淨重合計9.805 公克，尚未逾行政院公告之10公克重量，毋庸加重其刑，附此敘明。

㈡爰審酌被告染有施用甲基安非他命惡習，有上開濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳，竟猶不知悔改，除自行購買甲基安非他命單獨持有，又與丙○○共同購買如附表一編號一至四所示之甲基安非他命，而無故持有之，且毒品數量非微，恐危害社會秩序，所為實不足取，惟念及其尚能坦承持有犯行，並考量其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。扣案如附表一、三所示之甲基安非他命11包（含沾有微量甲基安非他命而難以析離之包裝袋11只，驗餘淨重合計91.591公克），經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含有甲基安非他命成分，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。扣案之Anycall 牌、Samsung 牌、Sony Ericsson 牌行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚）、現金128,251 元及如附表二編號一至編號十一所示物品，尚無證據證明與其本件持有甲基安非他命犯行直接相關，而扣案如附表二編號十二至十四所示點鈔機、記事簿、針孔監視器鏡頭為另案被告丙○○所有，業據其於另案審判程序供明在卷（見本院98年度訴字第681 號98年9 月30日審判筆錄第29頁），非本件被告所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

七、公訴意旨雖以本件查獲毒品數量非少，且被告查獲當時攜帶毛重10.55 公克甲基安非他命外出，又在其住處扣得電子秤、夾鏈袋等器具，另扣得現金128,251 元，顯與販賣毒品有關，且被告前有販賣毒品前科等語，推認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，被告則堅詞否認有何販賣第二級毒品罪嫌，辯稱：扣案毒品是預備供自己施用，並無販賣意圖等語，惟按販賣毒品罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖為其成立要件之一。是本件爭點厥為：被告持有甲基安非他命數量非少，又為警查獲空夾鏈袋6袋、電子秤等物，是否足以據此推論被告主觀上有營利販售之意圖？經查：

㈠按正常人每日甲基安非他命最低致死量為1 公克，但久用成癮者對藥物產生耐藥性，可使致死劑量增至數倍或10倍以上一情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函1 紙附卷可稽（見本院訴字卷第109 頁）。本件被告與丙○○共同購買之甲基安非他命4 包，經送驗結果，驗餘淨重合計81.807公克，純度為94.4% ，若以二人均分計算，被告可分得40.9035 公克之甲基安非他命，純質淨重則為38.61 公克（計算式：40.9035 ×94.4% ＝38.612904 ，小數點第二位以下四捨五入），而被告每日施用甲基安非他命0.7 公克，已據其供明在卷（見本院訴字卷第54頁背面），則以此計算，上開甲基安非他命約可供被告連續施用55日（計算式：38.61 ÷0.7 ＝55.16 ，小數點第二位以下四捨五入），相較一般顯非供己施用之數量，動輒多達數百日或數年，尚難認有「明顯異常」之情。況且被告前曾因施用甲基安非他命案件，經本院以96年度毒聲字第975 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經釋放出所後，復因施用甲基安非他命，經本院分別以97年度審簡字第4763號，98年度審簡字第580 號各判處有期徒刑3 月等事實，有上開裁定書及判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院訴字卷第195 、228 、229 、231 頁），足見被告確有施用甲基安非他命之惡習無訛，則被告辯稱本案所查扣之毒品，係預備供自己施用，即非無由；參以被告於本案查獲後，猶無法戒除毒品，於本案後之97年7 月、12月間繼續施用甲基安非他命，而經本院判處徒刑確定在案，已如上述，亦見其應有久用成癮之情形，是其與丙○○共同出資一次購買大量甲基安非他命，以期獲得較低廉之價格，所分得之毒品數量約可供己施用月餘，亦非不可採信，當難僅憑被告與丙○○一次共同購買約80公克之甲基安非他命，即遽認其主觀上有販賣營利之意圖。

㈡被告為警查獲時雖隨身攜帶甲基安非他命6 小包，毛重為10.55 公克（見警卷第38頁扣押物品目錄表），並持有電子秤、夾鏈袋、行動電話3 支及鉅額現金等物品，又一次與丙○○合資購買如附表一編號一至四所示之甲基安非他命等情，核與施用毒品者持有毒品供自己施用之常態，不盡相符，而徵被告所辯扣案甲基安非他命係預備供自己施用云云，猶有可議之處，惟按被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定；亦不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪，此迭經最高法院近年來著有判決可資參照（91年度台上字第7498號、92年度台上字第1456、1457、2570、2753號、93年度台上字第664 號）。被告是否基於營利之意圖而購買如附表一編號一至四所示之甲基安非他命，扣案如附表三之甲基安非他命是否供販賣之用，仍須積極之證據以資證明，殊難因被告所辯不可採信，即認定被告必然係基於販賣之犯意而購入扣案毒品或有販賣毒品之犯行。

㈢況且，分裝後之毒品並非必然供出售之用，亦可能為自己施用、攜帶之方便而分裝毒品，且衡諸常情，市售夾鏈袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大包，為其一般常見之模式，且本件扣案之夾鏈袋僅3 小袋，數量非多，亦與一般販毒者持有多達數百、數千個夾鏈袋之顯然異常情形不同。而有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情，所在多有，亦即電子秤、夾鏈袋之用途不一，未必為販售毒品所不可或缺之物，且施用毒品成習之人，為免買受之毒品斤兩有詐或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，此亦無違情理。亦難僅因扣得電子秤、夾鏈袋、行動電話即可逕據以推認被告存有販賣毒品之意圖。

㈣被告為警查獲時，經警扣得Anycall 牌、Samsung 牌、SonyEricsson牌行動電話各1 支，然行動電話亦為現實一般人用以日常聯絡他人之普遍工具，且警方並未經由該3 支行動電話查獲任何有關被告販賣甲基安非他命之通訊監察紀錄，自難以被告同時持有行動電話3 支，又購買並持有扣案之甲基安非他命，遽定被告販賣毒品罪名。而扣案之現金128,251元來源為何，核與判斷被告是否基於販賣之意圖而購買扣案毒品，並無必然之關係，且並無證據證明係販賣毒品所得，或足認與本件持有毒品犯罪有關，單難憑被告身上所持現金非少，即論斷被告有販賣毒品之行為或認定其購買甲基安非他命乃基於販售營利之意圖。另扣案之點鈔機、記事簿、針孔監視器鏡頭等物品，均非被告所有，而係丙○○所有，已據丙○○供明在卷，更無從據此推認被告有何販賣毒品之意圖。

㈤公訴意旨雖另以被告前有販賣毒品前科經法院判決有罪，推認本件被告確有販賣毒品意圖，惟查本件被告所犯販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上更㈠字第2 號判處有期徒刑7 年2 月，有上開判決書（見本院訴字卷第75頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。然公訴意旨所舉該案件係發生於93年至94年間，與本件被告持有毒品之時間為97年間已有差異，自不能執不同時間、類型之案件予以比擬，謂被告必有販賣意圖。況單純持有毒品之狀態，並非必可推知持有之原因，苟無確切事證，尚難僅因被告於數年前曾有販賣毒品前科之品行證據，遽認定被告嗣後猶持有毒品即係基於販賣牟利之意圖。

㈥綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告係基於販賣牟利之意圖，而與丙○○共同購買扣案如附表一編號一至四所示之甲基安非他命，且其另持有如附表一編號五及附表三所示甲基安非他命數量非鉅，亦乏其他確切證據足資證明係供販賣之用，是依卷內證據所示，僅能證明被告確有單獨及共同持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。從而，本件檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係基於販賣牟利之意圖而購入扣案之甲基安非他命，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟其販賣第二級毒品部分若成立犯罪，依公訴意旨所示，亦與前揭持有第二級毒品罪間，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項，現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王清海到庭執行職務。