臺灣高雄地方法院98年度簡上字第950號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第950號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

鄭旭廷律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國98年3 月27日98年度審簡字第2074號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第8306號），提起上訴，本院逕為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向主管機關高雄市政府辦理營利事業登記，而基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國97年9 月18日16時10分許起，在高雄市○○區○○街31號「都會龍娃娃店」擺設能夠產生聲光、影像、圖畫之「EZ TOUCH」電子遊戲機，供不特定客人遊戲把玩，以此方式經營遊戲場業。嗣於97年11月28日18時35分許，在上址為警臨檢查獲，並扣得上揭機臺乙臺、現金新臺幣（下同）40元等情，因認被告丙○○係涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」。違反者，依同條例第22條應處刑罰。同條例第3 條、第4 條第1 項復規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」，可知觸犯該條例第22條之罪者，其行為人所設置之機具，應以屬該條例第4 條所稱之電子遊戲機為限。再本條例所規範者，應指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具而言（最高法院91年度臺非字第212 號判決參照）。從而，若行為人所設置之機臺非屬電子遊戲機，即難以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案所據以認定被告丙○○犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告丙○○涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪嫌，無非係以被告丙○○在其所經營之「都會龍娃娃店」內，擺設「EZ TOUCH」電子遊戲機1 臺；及在該商店內扣得前開電子遊戲機1 臺及機臺內10元硬幣4 個，共計40元等情，資為論罪依據。訊據被告丙○○固坦承已於上揭時間，在上開「都會龍娃娃店」內，擺設「EZ TOUCH」機臺供顧客把玩，惟堅決否認有何本件非法營業之犯行，辯稱：「EZ TOUCH」機臺業由經濟部評鑑非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等語。經查：

（一）查被告丙○○自97年9 月18日起，在上開位於高雄市○○區○○街31號「都會龍娃娃店」內擺設「EZ TOUCH」機臺1 臺供顧客把玩，嗣於97年11月28日18時35分許，在上開「都會龍娃娃店」內，為警臨檢查獲，並扣得前揭機臺1臺、現金40元等情，為被告丙○○所不爭執，核與證人即顧客甲○○、證人即上揭機臺提供者乙○○於警詢、本院審理時之證詞相合（見本院卷第61頁至第63頁、第155 頁至第158 頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33467 號卷〈下稱偵一卷〉第7 頁、第8 頁；臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8306號卷〈下稱偵二卷〉第2 頁、第3 頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局翠屏所臨檢記錄、蒐證照片4 張附卷可稽（見偵一卷第13頁、第18頁、第19頁），復有上揭「EZ TOUCH」機臺1 臺、現金40元扣案可佐，是此部分之事實，應堪認定。

（二）次查關於上開「EZ TOUCH」機臺業由經濟部於91年6 月17日第77次電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」乙節，有經濟部91年6 月17日經商字第09102122820 號函、經濟部全國商工行政服務入口網頁暨第77次評鑑通過電子遊戲機名錄等相關資料附卷可查（見本院卷第35頁至第41頁），復由經濟部於99年1 月4 日檢附相關評鑑資料以經商字第09800173430 號函復本院屬實（見本院卷第85頁至第6 頁），且證人即顧客甲○○於警詢、本院審理時中證陳：上揭機臺內有很多遊戲，就是靠記憶力、腦力激盪或教化的遊戲，且有時間限制，很像給小朋友玩的電腦遊戲，也有提供美食、旅遊的資訊，都不能換獎品或現金等語（見本院卷第62頁至第64頁：警卷第7 頁反面），是上揭「EZ TOUCH」機臺顯然僅提供單純益智遊戲或娛樂資訊，且經本院就該機臺依職權再送經濟部評鑑，經濟部於99年3 月15日以經商字第0900009680號函復本院謂：「……，貴院所詢機具，除上述本部評鑑為非屬電子遊戲機之「EZ TOUCH」外，尚有多款類似型態機具。……本案所詢『把玩者在遊戲過程中得以累積分數，累積一定之分數，即得不需投幣繼續把玩之遊戲（不得兌換獎品）』或『把玩者若在一定時間內得完成一定之任務，即得不需投幣繼續下一關之遊戲』是否仍為非屬電子遊戲機疑義一節，經查上開機具係投幣後，於固定時間得自行選擇資訊查詢、遊戲娛樂等功能，若無涉及機具變更，建請參考本部評鑑分類之結果等語（見本院卷第100 頁、第101 頁），復以，檢察官並未能證明上開「EZ TOUCH」機臺曾經修改變造之情事，又證人即上揭機臺提供者乙○○於本院審理時證述：該機臺係向位於臺中之百貨公司遊樂場買的，其未曾改過該機臺等語（見本院卷第157 頁），此外，本院亦查無上揭「EZ TOUCH」機臺曾經修改變造之情事，是自難認該機臺有何修改變造之情形，綜上，應認被告丙○○所擺放之「EZ TOUCH」機臺非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機甚明，則被告丙○○於上揭時地擺設該機臺以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。

五、綜上所述，被告丙○○所擺放之「EZ TOUCH」機臺非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，故擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記。原審未為詳察，遽為被告丙○○論罪科刑之判決，尚有未合，被告丙○○以前詞指摘原判決不當而提起本件上訴，請求改判無罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告丙○○無罪之判決。

六、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，同法第452 條著有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。且地方法院第二審合議庭所為之第一審通常程序判決，仍得由檢察官依通常上訴程序上訴於管轄之高等法院（或其分院），亦有最高法院91年度台非字第21號判決意旨可資參照，均合先敘明。是本院既認應為被告無罪判決之諭知，除應撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序審理判決之，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院（即臺灣高等法院高雄分院）提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。