臺灣高雄地方法院98年度訴字第1061號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1061號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

江大寧律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17741 號），本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丙○○、丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，並無證據顯示

不可信之情況，故依上開說明，證人丙○○、丁○○於偵查中之證述即有證據能力，況證人丙○○、丁○○亦於本院審理中到庭接受被告甲○○之詰問，對被告之對質詰問權之保障亦無不周，是辯護人徒以上開證人於偵查中證述未經交互詰問，認無證據能力乙節，尚有誤會。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，無須針對全部陳述作比較，陳述有部分不符，亦屬之。查證人丁○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟其於警詢中，就其係透過被告向「耀仔」購買一粒眠之陳述整體而言，與其於審判中之證述顯然不符，以證人丁○○在警詢當時事出突然，相較於本院審判時已經預見所應證述之事項，警詢所為陳述，應係不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述。況以有無買賣毒品，事關重大，自人性角度而為觀察，無論證人丁○○與被告平日交情如何？或是否憚於日後報復？在客觀上自已難期待猶能毫無隱瞞並全部據實陳述。然證人有其不可代替性，丁○○於警詢之陳述，較之嗣於本院審理時翻異之供述內容，當係具有「較可信之特別情況」，且其陳述自身前後矛盾，顯然已足可導致本案主要事實之相異認定，以起訴之犯罪事實為中心，丁○○於警詢之陳述，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，具備「必要性」即不待言，是證人丁○○之警詢陳述有證據能力，應可認定。至證人丙○○於警詢中之陳述，就其指述曾透過被告向其友人購買愷他命之過程，整體而言，與本院中證述情節大致相符，應認其警詢所為陳述，無證據能力。

三、對被告使用之0000000000門號、丁○○使用之0000000000門號行動電話所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，分別經本院及福建金門地方法院審查後核發而實施，有通訊監察書暨門號附表可稽（警聲搜卷第6 頁至第11頁；他字卷第9 頁至第13頁），為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告及丁○○以上述行動電話所為對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經檢察官、被告及辯護人就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院均同意作為認定事實之證據，且審酌各該書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、公訴意旨略以：被告明知愷他命（Ketamine，亦稱「K 他命」）、硝甲西泮（Nimetazepam ，亦稱「一粒眠」）均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣竟與真實姓名、年籍不詳之「孫宗志」、綽號「耀仔」之人，共同基於販賣愷他命、一粒眠之犯意聯絡，為如下行為：

㈠於98年4 月9 日，因丙○○以門號0000000000手機與被告0000000000門號手機聯絡相約見面後，2 人前往高雄縣岡山鎮與「孫宗志」交易，並由丙○○將新台幣（下同）4 百元交與被告，由「孫宗志」將愷他命1 小包交付與丙○○及被告。

㈡於同年2 月18日某時許，經丁○○以門號0000000000手機與被告門號0000000000手機聯絡，表示欲購買一粒眠100 顆，被告乃邀約「耀仔」至高雄縣路竹鄉之「麥當勞」交易，並由「耀仔」當場交付一粒眠100 顆予丁○○，並向丁○○收取價金3 千元。

㈢同年2 月26日某時許，丁○○以其持用之門號0000000000手機與被告之門號0000000000手機聯絡，表示另需200 顆一粒眠，被告乃邀約「耀仔」至高雄縣路竹鄉之「麥當勞」交易，並由「耀仔」先交付其中120 顆一粒眠予丁○○，而向丁○○收取價金3 千6 百元；另於2 天後之不詳時、地，交付其餘80顆一粒眠。

㈣同年3 月8 日某時許，丁○○再以其持用之門號0000000000手機與被告之門號0000000000手機聯絡，表示需100 顆一粒眠，被告乃邀約「耀仔」至高雄縣路竹鄉之「麥當勞」交易，並由「耀仔」當場交付一粒眠100 顆予丁○○，並向丁○○收取價金3 千元。因認被告以上行為均涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。並以被告之供述、證人丙○○、丁○○之證述及被告與丙○○、丁○○前述各該手機門號間之監聽譯文為其主要論據。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）。

三、被訴共同販賣愷他命予丙○○（即公訴意旨㈠）部分：訊據被告固坦承有與丙○○一同前往向「孫宗志」購買愷他命之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：是丙○○問我有無愷他命，我才帶他去向「孫宗志」購買愷他命，我沒有販賣。經查：

㈠關於丙○○如何向「孫宗志」購得愷他命之過程，業據證人丙○○於偵查中證稱：「我是叫被告幫我拿K 他命。98年4 月9 日監聽譯文的內容，就是我請被告幫我拿K 他命；該次拿了1 小包K 他命，價格4 百或5 百元，地點忘記了；是我先去被告家找她，後來再一起去岡山拿K 他命；我交錢給甲○○，他朋友將毒品拿給甲○○，我跟甲○○再一起去我家施用」（偵卷第27頁），所述與被告一同前往向「孫宗志」購毒過程，核與被告持用之0000000000門號與丙○○之門號0000000000於98年4 月9 日10時17分之通訊監察譯文內容所示：「A （甲○○）、B （丙○○）。B ：晚上幾點？A ：不知道。B ：4 點半？A ：看你幾點。B ：你要幫我拿，我沒有車。A ：要拿，我叫人家載我們到路竹，我們一起去拿。B ：路竹哪裡？A ：我家啊。B ：因為我沒有車啊」相符（警卷第64頁），且丙○○嗣於本院作證時，雖因時間經過甚久，對於過程細節已無印象，惟仍證稱其確有於98年4 月間，透過甲○○向其朋友拿K 他命，價格約4 百或5 百元，購買毒品的錢是交給被告，被告再將毒品拿給我等情（本院卷第90頁、第91頁），與偵查中所證內容大致相符，據上可知，丙○○與被告係在電話中談到施用愷他命之情形，丙○○乃請被告帶其前去向「孫宗志」購買愷他命，則依丙○○所知情形，應僅認識被告可以幫忙取得愷他命，根本沒有向被告本人直接購買愷他命之意思，亦非已經具體認識被告係為販毒集團成員，而有向其所屬販毒集團購買毒品之意思。

㈡復以，丙○○購得愷他命後，尚與被告一同至丙○○家中施用，業據證人丙○○證述如前，並參以被告供稱：「我國中就認識丙○○，認識很久了」（警卷第39頁）、「我有施用K 他命，最近1 次係98年6 月10日在丙○○家中施用」（偵卷30頁），可見被告與丙○○交情菲淺，並常聚吸毒，其因受丙○○請託，基於情誼，方才陪同前往購毒，被告顯無基於出賣人之代理人地位，同意為「孫宗志」販賣愷他命予丙○○之意思。此外，亦無積極證據足資證明被告於此過程中另有減少份量或賺取差價情事，自無法認定被告另有藉此圖得利益之事實，是被告所辯係單純介紹丙○○購毒，並無販賣，顯非無稽。

㈢至被告雖為丙○○介紹毒品賣家，並帶同前往購得愷他命，使丙○○得以施用，其係出於幫助意思而助力於丙○○施用行為，惟因正犯丙○○施用第三級毒品愷他命之行為，法律尚無刑罰，被告自亦無構成犯罪之餘地，應併敘明。

四、被訴共同販賣一粒眠予丁○○（即公訴意旨㈡至㈣）部分：訊據被告固坦承有先後3 次以電話約「耀仔」出面與丁○○交易一粒眠之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我都是單純幫丁○○聯絡，我沒有販賣。經查：

㈠關於丁○○係如何透過被告與「耀仔」交易一粒眠共3次之情形，業據證人丁○○於警詢稱：「我是透過被告向她朋友買毒品，我跟她講要買多少毒品後，她再跟她朋友聯絡好，然後她再用0000000000打我的電話0000000000跟我講交易時間跟地點；我前後總共買了3 次，兩次100 顆，1 次是200 顆，大約共400 顆，1 顆一粒眠30元，都是用現金當面交易；第一次在路竹麥當勞買100 顆一粒眠，交易過程中被告有在場。第二次我向她朋友買200 顆一粒眠，但分兩次拿，先拿120 顆，被告有沒有在場我忘了，幾天後再拿80顆。最後一次是3 月8日，也是透過被告向她朋友拿100 顆一粒眠，這次她沒有在場」（警卷第67頁、第70頁、第71頁），並於偵查中除相同證述先後3 次透過被告向其友人購買一粒眠及各次數量、單價外，並就3 次之交易地點乙節證稱：「有2 次在高雄縣路竹鄉麥當勞，一次100 顆、另一次200 顆；另1 次在路竹鄉省道的咖啡廳旁路邊買100 顆」（偵卷第6 頁）；以上丁○○證述先後3 次透過被告電話聯絡毒品交易各情，亦據被告供承屬實在卷，堪予認定。至各次交易時間部分，依被告證人丁○○與被告所持用上述手機門號間之通訊監察譯文所示，分別於：⒈「98年2 月17日19時36分許至翌日1 時46分許間」、⒉「98年2 月26日1 時50分許至同日17時41分許間」、⒊「98年3 月8 日14時36分許至同日18時21分許間」，各有經證人丁○○及被告均一致陳述係電話中談論購買一粒眠事宜之通話內容，再對照證人丁○○所述先後交易3 次，且最後1 次係98年3 月8 日之說法，堪認證人丁○○3 次向「耀仔」購毒之時間，分別係在98年2 月18日、同年2 月26日及同年3 月8 日之某時。

㈡而以上各次交易均係丁○○向被告提出購毒需求後，被告始聯絡「耀仔」，後才進行交易乙情，除據證人丁○○證述如上外，並觀諸以下丁○○與被告之通訊監察譯文所示（A ：丁○○；B ：被告）：

⒈「（2 月17日19時36分許）B ：我朋友有打來。A ：怎樣。B ：要問要不要拿啦。A ：喔! 我邊差不會很多，要等人收錢回來。B ：我有問他，他是已經拿回來了。A ：喔！好知道了！我今天不要睡了」（偵卷第18頁），細譯其通話內容，可知丁○○在此則通話前，應已向被告提及有購買一粒眠需求，故被告經向「耀仔」詢問是否欲為販售後，再電話回報丁○○，並確認其購買意思。

⒉「（2 月26日1 時50分許）A ：幫我包綠豆湯100 。B ：這樣總共200 嗎？A ：對。B ：好；（2 月26日1 時57分許）B ：他那邊剩24。A ：那要怎賺。B ：他說明天才有100 。A ：喔；（2 月26日1 時13分許）B ：你要拿120 顆喔。A ：對啊。」（偵卷第21頁），顯見在第2 次交易時，亦係丁○○先向被告表達要購買200 顆一粒眠之需求，且被告經向「耀仔」詢問並得知其可供貨之數量後，將此訊息回報予丁○○，且因存貨不足，被告並確認是否要先拿取其中120顆。

⒊「（3 月8 日14時36分許）A ：你幫我拿100 顆綠豆。B ：我問問看」（偵卷第23頁），顯見第3 次交易亦係丁○○向被告表達有購買一粒眠之需求。足認丁○○所證係因其有毒品需要，始請被告幫忙找尋貨主購買，應足採信。是丁○○因自己並無購買一粒眠之管道，纔會多次聯絡而委託被告幫忙另向他人購買，則依丁○○所知情形，應僅認識被告可以幫忙取得一粒眠，根本沒有向被告本人直接購買一粒眠之意思，亦非已經具體認識被告係為販毒集團成員，而有向其所屬販毒集團購買毒品之意思。故是否能以被告有電話聯繫賣主，而好意幫忙轉達交易訊息，即論以販賣罪責，則有疑問。

㈢又被告於第1 次交易時，尚陪同丁○○到場乙情，已據證人丁○○證述如前，並有其與被告於98年2 月18日之通訊監察譯文：「（0 時46分許）B ：在哪裡。A ：我等人過來拿東西，等一下就出發了。B ：出發去哪裡。A ：我怎知道。B ：那你說你要出發。A ：去你那邊，不是要拿綠豆。B ：好。；（1 時19分許）A ：我現要出發了。B ：你到岡山要多久。A ：我先到路竹。B ：幹嘛到路竹。A ：你不是在路竹嗎？B ：我靠近岡山，還是你到楠梓再打給我啦！A ：有夠累的。B ：你很累我也很想睡。A ：那你先睡。B ：不行啦。A ：為何。B ：我在等我朋友回來。A ：那我先出發了。B ：好！掰掰。；（1 時46分許）B ：怎樣。A ：睡著囉？B ：沒有。A ：我到路竹了。B ：路竹哪裡？A ：麥當勞。B ：你在直騎就看到85度C 再左轉。A ：怎每個都要我直走。B ：你要騎下來載我嘛？A ：好啊。B ：再陪我出去」（偵卷第19頁、第20頁）可供考證，復對照被告就其與丁○○之關係乙節，業據供稱：「當時我搬到朋友王志庭家住，丁○○常去王志庭家，我們就這樣認識；丁○○的電話在我手機電話簿裡，有2 支，1 支為0000000000，另1 支為0000000000」（警卷第36頁），至被告與「耀仔」關係部分，被告則僅提及曾向「耀仔」購買毒品一粒眠之事，且於本院準備程序時供稱：「『耀仔』與丁○○間，我與丁○○比較熟」等語明確（本院卷第52頁），足徵被告確與丁○○關係較屬緊密，此觀單依警方製作通聯譯文所示，除不乏電話閒聊彼此生活情事之通聯外，更見丁○○於第1 次與「耀仔」交易毒品後當日，邀同被告至汽車旅館施用不詳毒品玩樂（他字卷第30頁至第42頁），益證其情。據此足認被告向「耀仔」表明需求數量或欲購價額時，均顯係基於買受人地位而為要約，「耀仔」對被告所詢事項為肯定答覆，則係基於出賣人地位而為承諾，被告當無基於出賣人之代理人地位，同意為「耀仔」販賣一粒眠予丁○○之意思，且亦無積極證據足資證明被告於此過程中另有減少份量或賺取差價情事，自無法認定被告另有藉此圖得利益之事實。

㈣綜上所述，被告辯稱其僅係單純為丁○○詢問及聯絡買賣一粒眠，並無販賣之意思，尚非無稽，應可採信。且被告幫助丁○○購得一粒眠之行為時，法律尚無處罰持有第三級毒品之規定，被告居於幫助角色，自亦無構成犯罪之餘地，應併敘明。

五、綜上所述，被告所辯各節應屬可採，檢察官起訴本案所持論據，尚無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有與「孫宗志」或「耀仔」共同販賣第三級毒品之犯行，被告之犯罪自屬不能證明，應諭知無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。