臺灣高雄地方法院98年度訴字第934號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第934號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6256、6643號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第2717號判處有期徒刑3 月確定，於94年10月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月31日下午4 時1 分及2 分許，以不知情之丙○○所使用之0000000000號行動電話，分別撥打至乙○○所使用之0000000000行動電話及其住處00-0000000號市內電話，聯絡購買第二級毒品之數量、價格及交付地點後，旋於97年10月31日下午5 時許，在乙○○位於高雄市三民區市○○路443 巷3 號之住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予乙○○，雙方並當場交付現金及毒品。嗣經警對丙○○持用之上開行動電話門號執行通訊監察後，始循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件以下所引用之各項供述證據：㈠證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，且乙○○於本院審理時，並已到庭作證，被告之對質詰問權亦經充分保障，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應具證據能力；㈡證人戊○○於本院審理時所為之證述，業經具結，並經辯護人、被告及檢察官當庭交互詰問，符合刑事訴訟法第166 條以下證人詰問之規定，應具證據能力；㈢本件以下所引用之通訊監察譯文，係員警依據本院就被告丙○○所持用門號0000000000號行動電話所核發之通訊監察書，實施通訊監察後，將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，通訊監察部分有本院核發之97年度聲監字第1985號通訊監察書在卷可稽（見警卷①第45至47頁），而檢察官、被告及辯護人對上開譯文之真實性亦不爭執，復經本院於審判期日踐行提示並告以要旨、使其表示意見等程序並為辯論，亦應具證據能力；㈣至其餘供述證據，或因檢察官、被告及辯護人於審判程序同意作為證據（見本院訴字卷第202、203頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。

貳、論罪部分：

一、訊據被告甲○○坦承於前揭時間確有與乙○○通話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與乙○○平常雖有往來，但乙○○有次向伊借錢，伊不借後，就沒有再聯絡，而伊與乙○○之通話，係伊要賣乙○○手機或電視機，絕對不是甲基安非他命，伊有講說「一張好不好」是指1,000 元的意思，因為伊準備要賣乙○○的東西是中古的，只值1,000 元，但最終伊沒有去，所以也沒有跟乙○○完成交易云云。惟查：

㈠被告先於97年10月31日下午4 時1 分許，以0000000000號行動電話撥打至乙○○所使用之0000000000號行動電話，通話內容為「Ａ（指被告）：牛獅你有在家嗎？Ｂ（指乙○○）：有啦！Ａ：我現在過去找你好不好？Ｂ：好。A ：要現金喔！」，其中A 為被告甲○○，B 為乙○○；又於97年10月31 日 下午4 時2 分許，再以上開行動電話撥打至乙○○住處之00-0000000號市內電話，而通話內容為「A （指被告）：麻煩你幫我叫輝仔一下！B ：等一下！C （指乙○○）：嗯！A ：我要用多少過去。C ：要來就來，不要就不用了。A ：我現在要過去，要多少，他這個東西很好，我要用多少過去C ：我那知道。A ：一張好不好。C ：好。」等語，其中A為 被告，C 為乙○○。上開事實業據被告坦承不諱（見本院審訴字卷第74頁第26及27行、第75頁不爭執事項），並經證人乙○○於偵查及本院審理時證述在卷（見97年度偵字第32846 號卷一第129 、130 頁，本院訴字卷第181 、182、183 、185 、187 頁），復有上開通話之通訊監察譯文、本院核發之97年度聲監字第1985號通訊監察書附卷可稽（見警卷①第45至47頁、第58頁），是上開對話確為被告與乙○○以電話聯絡購買物品事宜，應堪認定。又上開0000000000號行動電話為丙○○所持有使用，業經丙○○於警詢時陳述：「（你目前所使用的行動電話為何？從何時開始使用該門號？該門號申請者為何人？平常該門號都為何人使用？）0000 000000 號。大約1 個月以前。是我的一位結拜妹妹的朋友的，真實姓名我不知道。平常都是我在使用。」等語（見警卷①第10至11頁）；被告雖辯稱伊未使用丙○○之行動電話云云，然被告於警詢時已陳稱：「是我跟乙○○的聲音。是，當時我是借用丙○○所持用之行動電話0000000000號撥打給乙○○…」等語（見警卷①第54頁第6 至7 行），且被告於本院準備程序時自承上開對話為其與乙○○之通話內容（見本院審訴字卷第74頁），而依上開通訊監察譯文亦可知上開通話係從0000000000號行動電話撥打至0000000000號行動電話及00-0000000號市內電話，則被告上開辯稱未使用丙○○上開行動電話撥打電話云云，顯不足採信。

㈡上開通話內容係被告與乙○○聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、價格及交付地點，且於當日即97年10月31日下午5 時許，被告確有至乙○○位於高雄市三民區市○○路443 巷3 號之住處，以1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予乙○○，雙方並當場交付現金及毒品等情，業據證人乙○○於偵查中證稱：「（【提示0000000000和00-0000000，97年10月31日16時2 分37秒之通聯譯文】有無意見？）一張是指1000元，甲○○要拿安非他命給我，這次交易有成功，他大概是在97年10月31日下午5 點左右拿安非他命到在我市○○路443 巷3 號住處給我，我給他1000元，他交給我一小包安非他命。」、「（你剛陳述甲○○販賣安非他命的過程，是否實在？）實在。」、「（你和甲○○買毒品時，除甲○○到你家外，有無其他人一同前往？）沒有。甲○○自己騎車來的。」等語（見97年度偵字第32846 號卷一第129 頁第28至30行，第130 頁第20、27行），又於本院審理時具結證述：「（在警察局，警察有無放你與甲○○的監聽錄音？）有。」、「（裡中有說用壹張好不好，壹張是指？）壹仟元。」、「（你與甲○○說壹仟元要做什麼？）要買安非他命。」、「（是否是要買家具或其他東西？）不是。」、「（那次有無買到安非他命？）有，在家裡拿給我的，在市○○路443 巷3 號那邊。」、「（那次安非他命買幾包？）壹仟元，一點點而已。」、「（你與被告交易毒品是否是一手交錢，一手交安非他命？）是。」、「（被告是在你家哪裡交安非他命給你？）我家大門，我把門打開，他交給我東西而我拿給他錢，他就走了。」等語（本院訴字卷第181 頁第7 、11、15、19、23、31行，第184 頁第6 行，第185 頁第20、21行），觀諸證人乙○○前後就向被告購買甲基安非他命之數量、價格及交易地點之陳述均為一致，復有前揭通訊監察譯文在卷可按，是證人乙○○證述有向被告購買甲基安非他命1 次，且有交付1,000 元價金及取得毒品等語，應堪採信；另參被告於警詢時陳稱：「（警方當場提示並撥放於97年10月31日16時02分37秒【0000000000與00-0000000通話譯文】，0000000000【A ：】撥打00-0000000【B ：】之通話譯文給你檢視【詳如譯文附件】，該電話內的聲音是否為你【甲○○，0000000000】與乙○○【00-0000000】的聲音？當時你是否借用丙○○所持用之行動電話0000000000號撥打給乙○○？該通電話內容所代表之意思是否為你要向乙○○推銷並販賣毒品？在該電話譯文的內容中『用一張好不好』該內容所指的意思為何？）…表面上是這個意思，但實際上我想騙乙○○的錢去吃飯，但後來我想一想良心不安，我就沒有過去了。『用一張好不好』該內容所指的意思是代表新臺幣1000元的意思。」等語（見警卷①第53至54頁），可見被告當時確係針對販賣毒品一事而與乙○○聯絡，更可證乙○○上開證述係屬可採。至被告辯稱當日係伊要賣乙○○手機或電視機云云，此除與被告上開警詢所述表面上係販賣毒品給乙○○但實際上係欲騙取乙○○錢財之辯稱有異外，亦與被告於偵查中稱：「（是否認識乙○○【綽號牛獅】？）不認識。」等語（見97年度偵字第32846 號卷二第96頁）未盡相符，顯見被告上開辯稱為事後卸責之詞，要非可採。

㈢另被告辯稱乙○○曾向伊借錢而伊不理他，故乙○○始記恨於心，且乙○○曾向戊○○說「看你如何做我就如何說」，意思就是要伊拿多少錢給乙○○，乙○○就不要咬伊云云。惟此據證人乙○○否認，並於本院審理時具結證稱：「（被告問：你是否有喝酒習慣，常半夜來我家向我借錢而我不理你，才記恨於心？）從來不曾這樣，可以問他鄰居，我從來沒有半夜去他家。」、「（被告問：你說沒有，為何你九月底【29或30號】有來我家，被我妻子趕出去？當時我在客廳。）沒有此事，我沒有去他家…」、「（被告問：你說我有拿東西賣給你，為何你跑去找我環保的同事馮建德說：『看你如何做我就如何說』？…）我有去找他同事，我們一起在做挖水溝的工作，當時我也在環保局。但我的意思不是被告說的這樣，因為被告常去我家叫我來法庭的話要說是他賣我電視或其他東西，我覺得壓力很大。我是跟馮建德說被告常來讓我很困擾，如何做我就老實說，我沒有跟馮建德說要甲○○拿錢給我，剛剛是被告猜測的。」等語在卷（本院訴字卷第186 頁），且證人戊○○亦於本院審理時具結證述：「（他【指乙○○】有無對你說『看甲○○如何做，我就如何說？』）沒有，他只有說他去警察局的細節。」、「（有無聽乙○○提起他跟甲○○買電視或其他東西或是有欠他錢？）沒有。」、「（甲○○有無跟你提起說他有賣中古電視、電器用品或其他東西給乙○○？）沒有。」、「（甲○○有無跟你說乙○○有欠他錢？）我不知道。」、「（請你再回想，你印象中乙○○有無跟你說甲○○賣毒品的事情？）我有問過乙○○，他的意思就是說他當時被抓去警察局，警察對他大聲，而乙○○就把甲○○說出去給警察，我有提醒他說事實如何你就照說。」、「（乙○○有無跟你說過叫甲○○拿錢給他他就會說甲○○好話？）我沒有聽說過…」、「（你有無跟甲○○說乙○○曾經對你說過類似要給他錢才會替他說好話？）沒有…」、「（甲○○）是拜託我向乙○○說該當有的事就說，沒有就不要亂說…」等語（見本院訴字卷第205 、206 、207 頁），與被告所辯情節均有所異，而乙○○要跟被告要錢等情，亦據證人戊○○證述係其猜測等語在卷（見本院訴字卷第208 頁），是被告上開所辯尚非可採，而證人戊○○之證述亦不足以影響證人乙○○證詞之憑信性並為被告有利之認定。

㈣辯護人辯護意旨稱：上開監聽譯文並無任何有關毒品之字眼與代號，且縱有通聯，亦無法佐證被告確有販賣毒品之犯行；另乙○○之尿液檢體根本無呈現甲基安非他命陽性反應，且本件在乙○○及被告住處並無查扣任何毒品或施用毒品之工具可資佐證；縱使被告曾交付東西給是乙○○，亦無法證明係甲基安非他命，況若據乙○○所述，其係因腳被電鋸鋸到，始要購買甲基安非他命止痛，惟一般止痛藥更便宜，是乙○○之證詞有違常情云云。然查：

⒈販賣毒品之交易係屬破壞社會秩序之重大犯罪，且刑責重大，復因檢警機關常以監聽查緝，故販賣交易者為逃避查緝，常會以隱諱之用語聯絡交易事宜，而參諸被告與乙○○上開通話內容有「他這個東西很好」、「用一張好不好」等，已如前述，另酌以被告於警詢時亦曾陳稱當時係為販賣毒品一事與乙○○聯絡，暨證人乙○○上開於偵查及本院審理時之證述，已足堪認定該通話係被告與乙○○聯絡販賣毒品之事實，尚不得以監聽譯文未提及毒品之字眼及代號而遽為被告有利之認定。

⒉被告本件販賣甲基安非他命予乙○○之時間為97年10月31日，而證人乙○○經警傳訊製作筆錄並採擷尿液之時間為97年12月24日，此有證人乙○○之警詢筆錄可證（見警卷①第280 至287 頁，惟在此非以其警詢陳述內容為證據，故不受刑事訴訟法第159 條第1 項限制），是若欲以97年12月24日採擷之尿液而認定證人乙○○於97年10月31日並未施用毒品，並進而推論被告未販賣毒品予乙○○，恐稍嫌速斷，並有違目前科學上對於尿液檢體之檢驗技術，是辯護意旨上開所稱，尚非可採。

⒊另本件並未就證人乙○○與被告甲○○之住處進行搜索、扣押，本即無辯護人所稱查扣毒品或施用毒品之工具等情事；況販毒之型態各有所異，在被告住處未扣得毒品或相關器具之原因，可能係因販毒者將毒品賣出後即未留有毒品，或毒品係放置在其他處所等不一而足，自不得因未扣得毒品或相關器具而認被告未有販賣毒品之犯行。

⒋證人乙○○雖曾於本院審理時證稱：「（你是否能確定當時買的是甲基安非他命？）拿的時候不知道，而使用時那個效果有像。」等語（見本院訴字卷第184 頁第22行），然就拿到時以外觀無法確認係甲基安非他命，而係使用後始能確認乙節，應符合經驗法則，且其於前揭時間向被告購買並被告所交付者均為甲基安非他命，亦迭據其於偵查及本院審理時證述明確，業如前所述，是證人乙○○就被告所交付者係甲基安非他命一事，並無辯護人所述不確定情事。

⒌乙○○向被告購買甲基安非他命，係因其右腳被電鋸鋸到，欲買毒品來止痛等情，業據證人乙○○證稱：「…就是97年10月31日，因為我的腳被電鋸鋸到，所以買安非他命止痛。」、「10/31 前一兩天，他有打電話來，我有跟他說我腳受傷，他說吃安仔比較不會痛，我當時身上沒錢，所以沒有馬上買，要買來止痛。」等語在卷（見本院訴字卷第182、183頁），並經本院當庭勘驗證人乙○○右腳，確在其右腳膝蓋內側有長6 公分、寬1 公分的疤痕（見本院訴字卷第187 頁），而證人上開證述亦與被告於97年10月31日以上開行動電話與乙○○聯絡確認「要現金喔！」、「他這個東西很好」等情不謀而合，是證人乙○○上開證述尚非無據。雖辯護人辯護意旨認證人乙○○不使用止痛藥卻購買甲基安非他命止痛，有違常情云云，惟證人乙○○就此則證稱：「（長庚醫院有無開藥給你吃？）一天而已，我躺了一天，老闆說他有幫我加勞保、健保，要我自己去看，而我沒有錢。」、「（你在警察局時說已經15年沒有施用安非他命，為何不吃藥就好，要另外花錢去吸用安非他命？）因為我健保費沒繳，不能去看病。」等語（見本院訴字卷第188 頁），況究竟要購買止痛藥或甲基安非他命來止痛，係個人選擇之問題，尚不得以證人應購買止痛藥而認被告並未販賣甲基安非他命予證人乙○○。

㈤綜上，被告確有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人乙○○之事實，應堪認定。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，亦當無耗費諸多時、力以電話聯繫而販售上開毒品予證人乙○○之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於證人乙○○證述係向被告購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布第4 、11、11之1 、17、20、25條，並於98年5 月22日施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；次按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。本件被告所涉犯之毒品危害防制條例第4 條第2 項，修正前之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，上開修正部分，經比較新舊法之規定，新法之罰金數額由原本之7 百萬元提高至1 千萬元，是行為後之法律並未較有利於被告，依上所述，自應整體適用行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑依刑法第65條第1 項規定不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告甲○○前曾有施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，危害社會匪淺，事後亦欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念及其販賣之對象僅乙○○1 人，並非向多眾為之，販賣次數僅1 次，販賣甲基安非他命之所得亦僅1,000 元，情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之所得為1,000 元，揆諸前揭說明，上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；另本件扣案之手機1 支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張），雖為被告持以為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，然非被告所有，而為丙○○所持有使用，業如前述，揆諸上開說明，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳建州到庭執行職務。