臺灣高雄地方法院98年度簡上字第1198號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　98年度簡上字第1198號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣高雄監獄另案執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭98年度審簡字第5197號中華民國98年10月28日第一審判決（起訴書案號：98年度毒偵字第3751號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨雖以：被告係因騎乘贓車為警所逮捕，始交出海洛因並主動承認施用海洛因，然因被告當時已遭警逮捕，警方可依刑事訴訟法第122 條執行搜索，即可查得被告持有海洛因，是被告施用及持有海洛因之犯行，早已為警所掌握，被告主動交出海洛因僅係其犯後態度良好，而非自首；警方亦可依刑事訴訟法第205 條之2 規定於逮捕被告時，考量被告有施用毒品之前科，而違反被告之意願採取其尿液，因而被告是否主動交出海洛因及是否坦認施用，均在警方之掌握範圍內，是本件難謂符合自首之要件等語。

㈠按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照）。

㈡查被告於攔查之員警尚不知本件犯罪前，主動交出犯罪所用之海洛因，並於警詢時向員警供承本件犯罪等情，業經本院函詢當初查獲之警員朱文誥，並以案件查明回覆表稱：查獲當時被告騎乘失竊機車，且因被告為列管毒品治安顧慮人口，定期調驗採尿送驗均呈陽性反應，才認為被告涉有施用毒品犯行，被告係自動取出海洛因交付警方等語（本院卷第32、41頁）。可見查獲當時，警員僅是懷疑被告有施用毒品，但並無法確定被告仍有施用毒品之情，被告在有偵查權之機關尚不知其犯罪行為前，主動交出施用毒品及供出犯罪情節，被告所為已符合自首之要件，原審依自首之規定減輕其刑，並無不合（臺灣高等法院98年度上訴字第4121號判決、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1588號判決均同此見解）。

㈢上訴意旨另謂因被告有施用毒品之前科，於逮捕被告時，依刑事訴訟法第205 條之2 規定而違反被告之意願採取其尿液，即可知悉被告施用毒品之事實等語。惟查此係偵查方式之實施，與被告是否在有偵查權之機關尚不知其犯罪行為前，主動供出犯罪情節無涉，否則大多數之犯行均可透偵查作為而查獲，則該等行為人豈不均無自首之機會；又若以被告係毒品列管人口，即認有確切之根據，則毒品列管者就施用毒品犯行即均無自首之可能性，亦與無罪推定原則相違。

㈣綜上所陳，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。