臺灣高雄地方法院99年度訴字第138號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第138號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

轉輪生物科技有限公司

代表人

兼被告

乙○○

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18680 號、第28709 號、第28724 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係址設高雄市○○區○○路35號4 樓被告轉輪生物科技有限公司（下稱轉輪公司）之負責人，明知藥品均需經行政院衛生署（下稱衛生署）查驗登記，核准發給藥品許可證後始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬於藥事法第22條所稱之禁藥；又本國海關就入境旅客攜帶管制或限制輸入之行李物品，應填寫「中華民國海關申報單」向海關申報，且衛生署迭就輸入管制藥品應經查驗登記，經核發許可證後始得輸入之程序，均已廣為宣導，竟於民國97年2 月1 日後至97年9 月間前某日，透過姓名年籍不詳之人以攜帶方式自日本輸入「御の寶精」產品，並命轉輪公司不知情之外務員分別持往址設桃園縣楊梅鎮○○街15 號「弘安藥局」及址設臺南市○○路236 號「田邊藥局」販售。嗣於98年4 月15日，經桃園縣政府衛生局在上開「弘安藥局」及臺南市衛生局在上述「田邊藥局」抽驗其所販售之「御の寶精」產品，並送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，發現當中含有「Thiosildenafil（因衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書誤記為Thioaildenafil，故起訴書亦誤載為Thioaildenafil）」及「Homosildenafil」之西藥成分，桃園縣政府衛生局、臺南市衛生局遂分別將抽驗之4 盒及1 盒「御の寶精」，連同檢驗結果，函送臺灣高雄地方法院檢察署予以告發，始查悉上情。因認被告乙○○犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、第83條第1 項之販賣禁藥等罪嫌，被告轉輪公司則涉犯同法第87條因其代表人執行業務犯藥事法第82 條 第1 項輸入禁藥、第83條第1 項販賣禁藥罪嫌云云。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告兼轉輪公司代表人乙○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156 條第2項所定明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。

四、本件公訴人認被告乙○○犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、第83條第1 項之販賣禁藥等罪嫌，被告轉輪公司則涉犯同法第87條因其代表人執行業務犯藥事法第82條第1 項輸入禁藥、第83條第1 項販賣禁藥罪嫌，無非係以證人謝依靜、邱長榮於偵查中之證述，桃園縣政府衛生局函文、藥物、化粧品檢查現場紀錄表、衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書及收據、臺南市政府函文、衛生署藥物食品檢驗局函文、臺南市衛生局藥物、化粧品檢查現場紀錄表、「御の寶精」代理合約書、扣案「御の寶精」為其主要論據。訊據被告乙○○固自承有向日本籍之柴山安弘（該人對被告均自稱「甲○○○」，有記載「甲○○○」之名片1 張附於本院98年度審訴字第4753號卷，下稱審訴卷，第32頁足佐，而該人之日本國護照上記載之真實姓名為「柴山安弘」，亦有其護照影本存卷為證，見本院卷第56-57 頁）購買「御の寶精」，惟堅決否認有何犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、第83條第1 項之販賣禁藥犯行，辯稱：伊信賴柴山先生所給之檢驗報告，該報告表示「御の寶精」未含任何衛生署所驗出之禁藥成分，且柴山先生亦有給其載有衛生署核准字號之文件，伊認為「御の寶精」是沒有問題的食品才向柴山先生買的等語。

五、經查：

1、被告乙○○為被告轉輪公司之負責人，其有指示任職於轉輪公司不知情之外務員分別持「御の寶精」往址設桃園縣楊梅鎮○○街15號「弘安藥局」及址設臺南市○○路236 號「田邊藥局」販售。嗣於98年4 月15日，桃園縣政府衛生局在「弘安藥局」及臺南市衛生局在「田邊藥局」抽驗所販售之「御の寶精」產品，經送請衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，發現當中含有「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」之西藥成分，而按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1 項第2 款定有明文，本件衛生署驗出之「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」等成分，為「Sildenafil（威而剛）」類緣物，該些成分均可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬藥品管理，衛生署亦未曾核准「御の寶精」藥品許可證，堪認「御の寶精」屬藥事法所稱之禁藥等節，業據被告所不爭，核與證人謝依靜、邱長榮於偵查中之證述相符，並有桃園縣政府衛生局98年6 月1 日桃衛藥字第098006 2608 號函、藥物、化粧品檢查現場紀錄表、衛生署藥物食品檢驗局98年5 月26日藥檢參字第0980008333號函、98年5 月4 日藥檢參字第0980006526號函暨各所附之檢驗報告書、收據、臺南市政府98年5 月8 日南市府衛食藥檢字第09 82201183 號函，臺南市衛生局藥物檢查現場紀錄表、行政院衛生署食品藥品管理局99年1 月11日FDA 風字第0980036817 A號函、扣案「御の寶精」5 盒（詳見扣押物品清單）在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第3720號卷，下稱他字一卷，第1-4 、15-16 、28-29 頁；同署98年度他字第4294號卷，下稱他字二卷，第1-5 頁，審訴卷第8 、33頁），固均堪認定，惟上開函文、檢驗報告書及扣案之「御の寶精」等物，尚無從認定被告主觀上明知「御の寶精」含有「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」等西藥成分。

2、公訴意旨雖指稱被告於97年2 月1 日後至97年9 月間前某日，透過姓名年籍不詳之人以攜帶方式自日本輸入「御の寶精」產品云云，但按藥事法第82條第1 項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（最高法院71年臺上第8219號判例意旨參照）。查證人柴山安弘於審理時已證稱：「我目前從事貿易工作，有於98年與被告乙○○1 次生意上的往來。我與被告是於96年10、11月時，在與很多生意上往來的人見面時認識的。我有拿『御の寶精』的樣品給被告看，說之前有交給九億公司賣，並問被告要不要買。我也有拜託被告替我賣『御の寶精』，因為我要將錢付給工廠。我之前有賣『御の寶精』給九億國際有限公司（下稱九億公司），但九億公司說生意不好，沒有錢付給我，就退了5 萬顆『御の寶精』給我，我就將其中2 萬顆賣給被告。我賣給九億公司是10顆1 包，1 顆36元，所以1 包360 元，賣給被告1 包有20顆，每包才250 元，因為是退貨的東西，所以賣給被告比較便宜。『御の寶精』是日本做的，是我在日本買的，我只是貿易商，將這些商品賣出去而已，並沒有從事製作、生產。之前日本工廠也有賣『御の寶精』給福乘實業有限公司（下稱福乘公司），我們給九億公司的東西是同1 個廠的。我賣給被告的『御の寶精』是之前出口給九億公司，已直接從日本運送到九億公司的臺灣倉庫，再該倉庫那邊拿給被告的。在『御の寶精』賣到臺灣前，九億公司亦有對『御の寶精』先作檢驗，他們說沒有問題，所以才向我買，審訴卷第27頁之檢驗報告就是九億公司送檢的結果。我有把九億公司檢驗的結果都交給被告看。我不知道『御の寶精』被臺灣查出含有西藥的成份，本來『御の寶精』賣給臺灣，在進口前檢驗都是沒有問題，所以才能進口的，我也因此出口3 次『御の寶精』給九億公司。被告所提出之九億公司進口報單、食品明細表、代理合約、及交貨文件都是我交給被告的等語綦詳（見本院卷第40-46 頁）。其次，依卷附進口報單1 張內容觀之（見審訴卷第38頁），九億公司確實在96年10月5 日報關進口其向日籍公司NOVEL CORP. （址設RM 303NAMBA DAISHO BLDG 1-13-8 MOTOMACHI NANIWA-KU OSAKA，即證人柴山安弘所屬日商公司，此觀前揭證人柴山安弘名片自明，見審訴卷第32頁）所購買之SUPER KIOHSEI （中文名稱為貴王精膠囊食品）貨物一批，而該批貨物早在95年7 月4 日經九億公司送聯群生技有限公司檢驗結果，並無驗出「Tadenafil （威利士）」及「Sildenafil（威而剛）」等成分，且於報關進口前之96年1 月2 日，九億公司已取得衛生署許可上開產品之查驗登記及進口，同時核該產品屬食品管理，給予「衛署食字第0950 410835 號」之公文字號。再該批貨物進口後，九億公司又送往華友科技顧問股份有限公司及聯群生技有限公司檢驗，均未驗出含「Sildenafil」成分，有衛生署96年1 月2 日衛署食字第0950 410835 號函暨所附輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、華友科技顧問股份有限公司96年10月29日檢驗報告及聯群生技有限公司95年7 月10日、96年11月2 日檢驗報告附卷足徵（見審訴卷第27、39-42 ）。又福乘公司亦有以食品為名進口「御の寶精」入臺販售，有衛生署95年3 月21日衛署食字第0950 401893 號函暨所附輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表在卷為憑（見審訴卷第13、27頁）。另雖九億公司送驗產品名為SUPER KIOHSEI （中文名稱為貴王精膠囊食品），與本件之「御の寶精」產品名不同，但證人柴山安弘已明確證陳彼賣給被告的就是「御の寶精」，是從九億公司收回的產品，彼之前也只有賣給九億公司等語（見本院卷第42-43 頁），再輔以一般商業習慣上，同一產品經換從事經銷之企業經營者後，多會將該產品重新包裝、易名或變更價格，而據證人柴山安弘同證稱此2產品出於同一日本工廠，「御の寶精」是從九億公司倉庫直接拿給被告販賣，且賣給被告比較便宜，每包顆數亦不同，復佐以被告於偵查中稱產品有換過盒子等語（見他字二卷第8 頁），堪認「御の寶精」與SUPER KIOHSEI （中文名稱為貴王精膠囊食品）實際為同一產品，僅是產品名稱、包裝、價格不同而已。此外，被告於97年2 月1 日向證人柴山安弘購入「御の寶精」，證人柴山安弘並於97年2 月15日交貨等節，也有卷存「御の寶精」代理合約書、「御の寶精」日文成分證明書、交貨單、證人柴山安弘所屬日商公司之日文履歷事項全部證明書（即同我國之公司營利事業登記證）、證人柴山安弘名片及其所出具之KIOHSEI 「御の寶精」貿易證明書中、日文版本各1 張（見審訴卷第28-32 、43-45 頁）可考。是綜合上情，堪認被告係向證人柴山安弘購入「御の寶精」，且「御の寶精」是證人柴山安弘先前售與九億公司，並已合法進口入臺，存放在九億公司位在臺灣之倉庫，嗣因證人柴山安弘與九億公司發生糾紛，證人柴山安弘才轉售與被告，而由證人柴山安弘親自前往九億公司上揭倉庫領回後，交付給被告重新包裝上市銷售。從而，公訴意旨指訴被告透過姓名年籍不詳之人以攜帶方式自日本輸入「御の寶精」產品云云，顯與事實不符，難以採信。而依上揭判例意旨，被告既無由國外將「御の寶精」運輸進入我國領土，自非屬藥事法第82條第1 項所謂之輸入行為，公訴人認為被告上述取得「御の寶精」之過程亦該當該法之輸入行為云云，要與上開判例意旨不合，當非有據。

3、「御の寶精」經衛生署驗出含「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」等成分，應屬禁藥乙情，固如前述。然查，被告辯稱向證人柴山安弘購買「御の寶精」時，係以為該產品為食品一節，業據證人柴山安弘於審理時證稱「御の寶精」在日本是食品等語（見本院卷第41頁），及觀卷存前揭代理合約書記載「委託（臺灣高雄市）轉輪公司代理銷售『御の寶精』食品膠囊」等詞自明（見審訴卷第28頁），且證人柴山安弘亦證述在賣給被告之前，有提供前述福乘公司以食品為名申請衛生署核准銷售，並取得衛生署衛署食字第0950401893號公文字號之輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、九億公司於95年7 月4 日委託聯群生技有限公司檢驗之檢驗報告及「御の寶精」日文成分證明書中均未含有「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」成分等文件以取信被告（見本院卷第42頁），是被告所辯，應堪採信，則被告是否明知「御の寶精」含有西藥成分，即非無疑。又衛生署食品藥物管理局關於食品製造或輸入之管理程序，據該局前揭99年1 月11日函文稱：「依輸入食品查驗辦法規定，進口食品經經濟部標準檢驗局輸入查驗合格後，始得通關提貨；又依規定查驗措施係依衛生安全風險評估，或採一般抽批或加強抽批或逐批查驗管制，進口產品係以一般抽批方式查驗且屬未經抽中批，僅以書面審查合格即准通關案件。由於進口膠囊狀、錠狀食品，外觀型態易與藥品混淆，為配合貿易通關便捷之需，故規定該類產品進口前項辦理查驗登記手續，該行政作業流程，僅以書面審查方式確認業者申報成分之合法性，經本署核定取得食品核備公文，提供海關通關審核參考。另本署辦理國產食品產製前配方審查之目的，係為協助業者對擬產製產品配方屬性認定上提供之諮詢性服務，以避免業者因使用安全不明之原料做為食品，而造成消費者之傷害及經營者損失，此國產食品產製前配方審查不代表產品業經本署許可及檢驗合格。由於此服務僅針對國產食品產製前配方書面之審查，業者毋須提供產品至本署，故國產食品產製前配方審查案，並無相關產品檢體留存於本署，同時本署亦無法瞭解業者是否確實係依據所提供配方內容產製其產品，甚或是否可能再加工使之含有藥品成分。且本署為避免消費者誤解，已規定自94年4 月1 日起，食品廣告不得引述本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣；自94年7 月1 日起製造之食品，不得標示本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣」等詞以觀（見審訴卷第33頁），足認業者輸入或製造膠囊狀、錠狀食品，衛生署僅就其提供之資料進行書面審查（未進行化驗程序），為一般食品管理而已，產品若經稽查抽驗不符規定者，衛生署始依法處辦。惟衛生署及轄下食品藥物管理局作為替國民把關食品、藥物安全性之行政機關，本有作為義務查驗各項食品、藥物之輸入、製造或販賣，以防免業者因使用安全不明之原料，致廣大消費者受有傷害，渠等機關竟以「為通關便捷之需」為由採用抽檢或僅以書面審查之方式查驗食品之輸入或製造，致可能含有藥物成分，或有危害國民健康疑慮之食品因而可能流通到市面上，造成社會大眾承擔食用有問題產品之風險，無怪乎報章雜誌、新聞媒體報導發現食品內含致癌物質或有害身體之成分，屢見不鮮，難謂渠等機關無行政怠惰之嫌。再者，一般消費者多不具備判別何種原料、成分係存有健康及安全上疑慮之能力，而政府既設有衛生署及轄下食品藥物管理局審核各種食品、藥物，渠等機關所為之核准製造、輸入及販售食品、藥物之公文字號或同等意義之字樣，對於一般消費者而言，該些公文字號或同等意義字樣之信賴程度甚高，自屬安全無虞之象徵，而今渠等竟稱為免消費者誤解，自94年起，陸續禁止食品廣告引述；食品包裝標示衛生署公文字號或同等意義字樣，苟渠等對於各種食品輸入、製造或販賣均一一加以查驗成分，確實做到替消費者把關之動作，何以不能讓業者引述或標示衛生署公文字號或同等意義字樣以示其產品安全無慮，同時彰顯渠等機關設置之重要性及檢驗之公信力，渠等機關捨此而不為，卻一方面要求業者不准引述或標示衛生署公文字號或同等意義字樣，另一方面對食品或以抽查方式，或以書面之審查來審核，實喪失原先設立該等機關之目的，也使消費者在選購食品上承受不確定之風險。同上論述，本院前已認定被告主觀上認為「御の寶精」係一種食品，又證人柴山安弘於販售「御の寶精」給被告前，除給付上揭文件用以取信被告外，另證稱有交付前揭衛生署核准九億公司進口並給予衛署食字第0950410835號公文字號之函文暨所附輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表給被告（見本院卷第42頁），則被告見到「御の寶精」先後經福乘公司、九億公司向衛生署申請核准進口並均獲發衛署食字公文字號後，自對於「御の寶精」是安全食品一事甚為相信，且證人柴山安弘另再出示前揭華友科技顧問股份有限公司及聯群生技有限公司檢驗未含「Sildenafil」成分之檢驗報告後，更加深其上開認定，故以上情觀之，實難謂被告明知「御の寶精」含「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」之西藥成分。

4、至於公訴人雖又以被告既然將商品引進市面，即已創造社會風險，本負有控制風險的義務，亦即在引進之初，就應詳為審查，而其疏於審查將此含有禁藥成份之商品流通於國內市場，實難認主觀上沒有預見之可能性。然查本院無從認定被告主觀上明知「御の寶精」含「Thiosildenafil」、「Homosildenafil」之西藥成分，及一般人對於衛生署之公文字號信賴程度甚高，均詳如前載，則被告見到前開衛生署核准公文字號，以及華友科技顧問股份有限公司及聯群生技有限公司檢驗未含「Sildenafil」成分之檢驗報告後，以一般人之客觀標準，要難謂其對「御の寶精」含「Thiosildenafil」、「Homosildenafil」成分有何預見可能性可言。再者，負有替國民健康把關義務之衛生署及渠轄下食品藥物管理局，猶僅以前揭抽查或書面審查方式檢驗食品成分，而難謂渠等機關已盡渠等之作為義務，若認公訴人上揭所論為可採，無疑加諸被告比衛生署及渠轄下食品藥物管理局更高之作為義務，輕重是否失衡，尚有可議。況被告於98年6 月9 日將「御の寶精」再送聯群生技有限公司檢驗，仍未驗出含威而剛定性，有該公司98年6 月17日檢驗報告及所附照片1 張為證（見他字一卷第64-65 頁），是該產品先後經2 間公司多次檢驗，均未檢出含「Thiosildenafil」、「Homosildenafil」成分，即便被告於販賣前再送鑑定，是否就能驗出衛生署所檢出之上開成分，也有疑問。

六、綜上所述，公訴人提出前開各項積極證據，均不足以證明被告明知「御の寶精」含「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」之西藥成分，且經本院參核比對證人柴山安弘之證詞及卷附前揭證據，可認「御の寶精」非由被告將之自國外運輸進入我國領土無誤，更難認被告有何公訴意旨所指犯行，從而被告轉輪公司自亦無犯藥事法第87條因其代表人執行業務犯藥事法第82條第1 項輸入禁藥、第83條第1項販賣禁藥等罪。此外，復查無其他任何積極證據可資證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。

七、至於公訴人以縱使被告信賴證人柴山安弘所提出之衛生署文件，然其未再行作其他徵信，亦應有客觀注意義務之違反，因認其即或無藥事法第82條第1 項、第83條第1 項明知之犯意，亦該當同法第82條第3 項、第83條第3 項之過失犯云云。但按法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268 條、第300 條分別定有明文。再上開規定所指得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即在不變更起訴之犯罪事實範圍內，自由認定事實及適用法律而言。查縱認公訴人所稱被告身為轉輪公司負責人，且是「御の寶精」之臺灣代理銷售商，應有義務再行作其他檢驗確認「御の寶精」未含西藥成分，然其卻疏而不為顯有過失乙節，並非無據，惟起訴書係認定被告基於犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、同法第83條第1 項之販賣禁藥之故意，明知「御の寶精」產品含有「Thiosildenafil」及「Homosildenafil」之西藥成分，仍透過姓名年籍不詳之人以攜帶方式自日本輸入後，並命轉輪公司不知情之外務員分別持往「弘安藥局」、「田邊藥局」販售，此與同法第82條第3 項之過失犯輸入禁藥罪、同法第83條第3 項之過失犯販賣禁藥罪，係處罰行為人疏於注意致發生輸入禁藥、販買禁藥之結果者，並非相同，要無事實同一可言，自不得變更起訴法條而為裁判，故被告是否涉有同法第82條第3 項之過失犯輸入禁藥、同法第83條第3 項之過失犯販賣禁藥等罪嫌，宜由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。