臺灣高雄地方法院99年度訴字第458號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第458號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1719號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇、違反肅清煙毒條例2 罪、違反麻醉藥品管理條例2 罪等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年5 月、1 年、3 年6 月（前2 罪經定應執行有期徒刑4 年2 月）、3 年3 月、5 月、6 年5 月（前3 罪經定應執行有期徒刑9 年6 月）確定，於發監執行上開徒刑後假釋出監，復經撤銷假釋而應執行殘刑有期徒刑7 年7 月9 日，再經法院就其中5 罪裁定減刑（即上述遭法院判處有期徒刑6 年5 月之違反麻醉藥品管理條例罪以外之其他5 罪），而應執行殘刑3 年3 月24日，於民國97年12月31日縮刑期滿執行完畢；其另因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定送強制戒治，於94年9 月30日強制戒治執行完畢釋放出所。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復又分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於98年12月8 日上午某時許，在其位於高雄市○○區○○街36巷2 之9 號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；㈡基於施用第二級毒品之犯意，於98年12月10日19時30分經警採尿起回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈢基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年12月10日17時30分許，在高雄市○鎮區○○路「勞工公園」內，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿成」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.168 公克，驗後淨重0.158 公克，含包裝夾鏈袋1 個）而持有之。嗣於98年12月10日18時35分許，在高雄市甲○區○○○路45巷1 號前，乙○○因形跡可疑為警攔檢盤查，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.168 公克，驗後淨重0.158 公克，含包裝夾鏈袋1 個），另經警採其尿液送驗後呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局甲○分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院二卷第46頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○坦承有上開施用第一、二級毒品犯行，然矢口否認另構成持有第一級毒品犯行，並辯稱：扣案海洛因是之前施用剩下的，是我於98年12月8 日中午買的云云。經查：

㈠被告施用第一、二級毒品部分：上揭事實一㈠、㈡之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見院二卷第45頁反面、第60頁反面、第63頁正面），並有犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第3 、4 頁），是被告有上揭事實一㈠、㈡所載施用第一、二級毒品犯行，自堪以認定。

㈡被告持有第一級毒品部分：

１、上揭事實一㈢之犯罪事實，業據被告於警詢中坦承：警方查獲之毒品海洛因1 包，是我於98年12月10日17時30分許，在高雄市甲○區勞工公園內，向1 名綽號「成仔」的男子買的，購買毒品海洛因1 包，以1,000 元購買等語（見警卷第4 頁）及於偵訊中坦承：海洛因是我買的，今天（即98年12月10日）晚上5 點多，在復興路勞工公園跟1 名叫「阿成」的人以1,000 元購買，買到後還沒有施用就被警察查獲等語甚詳（見偵卷第6 頁），且被告於本院99年4 月14日審理時亦供稱：我承認有持有第一級毒品，我警、偵訊中所述實在，承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見院二卷第23頁），復有海洛因1 包扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第6 、7 、9 頁）、照片4 幀（見警卷第17、18頁）、高雄市立凱旋醫院98年12月21日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第10頁）。

２、被告雖以上揭情詞置辯。惟查，被告於警詢、偵訊供述時均未遭不法取供，業據被告於本院審理時供述明確在卷（見院二卷第33頁），且被告於警詢、偵訊中所供述購買第一級毒品海洛因之時間、地點、對象均相符一致（供述內容詳見上述），是被告於本院審理時上開所辯之情，與其前揭警詢、偵訊中之供述明顯不符，復未能提出任何證據以資證明（見院二卷第33頁），自難認為真實。又觀被告於本院審理時上開所辯購入第一級毒品時間即98年12月8日中午（見院二卷第62頁反面），竟係在其上揭施用第一級毒品犯行之時間（即98年12月8 日上午某時）之後，更益證被告上開所辯內容並非真實，再佐以被告於本院審理時供述：我是被起訴後才發現會另外構成持有（第一級毒品）之罪名等語（見院二卷第47頁），自堪認被告係因遭

翻異前供而杜撰上開辯詞，其上開所辯：扣案毒品海洛因是之前施用剩下的，是我於98年12月8 日中午買的云云，為犯後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告上開所辯，為犯後卸責之詞，不足採信，其有上揭事實欄所載施用第一、二級毒品及持有第一級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2 款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為（不包括施用第一級毒品後始另行持有第一級毒品行為，即不包括事實一㈢部分），應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇、違反肅清煙毒條例2 罪、違反麻醉藥品管理條例2 罪等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年5 月、1 年、3 年6 月（前2 罪經定應執行有期徒刑4 年2 月）、3 年3 月、5 月、6 年5月（前3 罪經定應執行有期徒刑9 年6 月）確定，於發監執行上開徒刑後假釋出監，復經撤銷假釋而應執行殘刑有期徒刑7 年7 月9 日，再經法院就其中5 罪裁定減刑（即上述遭法院判處有期徒刑6 年5 月之違反麻醉藥品管理條例罪以外之其他5 罪），而應執行殘刑3 年3 月24日，於97年12月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告前有竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行非佳，又因施用毒品案件，曾經強制戒治，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意。另衡其施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，其持有第一級毒品海洛因之數量尚微，犯後於本院審理時坦承大部分犯行之態度，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度（國中畢業）、生活狀況暨檢察官對本案科刑範圍之意見（應執行有期徒刑1 年10月）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.168 公克，驗後淨重0.158 公克，且包裝夾鏈袋1 個殘留微量海洛因難以分析剝離），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜