臺灣高雄地方法院99年度訴字第775號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第775號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第415 號）及移送併辦（99年度毒偵字第1117號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第875號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經本院以97年度審毒聲字第1556號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年7 月27日因停止處分執行出監，於98年11月9 日執行完畢。詎不知悔改，而為下列行為：

㈠、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於98年12月15日凌晨2 至3 時許間，在高雄縣岡山鎮○○○路（省道台1線）上某卡拉OK店內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內，再以火燒烤玻璃球，產生煙霧後再加以吸入之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品列管人口，經警於98年12月15日上午10時3 分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官強制檢驗尿液許可書，對其強制採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡、嗣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於上開事實㈠被警查獲採尿送驗離開警局後，於98年12月15日中午某時許，在其高雄縣市左營區○○街246 之3 號17樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤玻璃球，產生煙霧後再加以吸入之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於98年12月18日3時許，其駕駛車牌號碼F7-9152 號自小客車行經高雄市○○區○○街與漢口街口時，因行跡可疑為警攔查，並當場扣得第一級毒品海洛因1 小包（毛重為0.3 公克）及第二級毒品甲基安非他命2 小包（毛重分別為0.6 、1.2 公克，共1.8公克），經其同意採集尿液送請鑑定，鑑驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經案經高雄市政府警察局左營分局、高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（參本院訴卷第31-32 頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：

㈠、上開㈠、㈡之犯罪事實業據被告乙○○於審理時坦承不諱（參本院訴卷第30頁），且被告於98年12月15日及18日被警查獲當日所採集之尿液，經警方先後送高雄市立凱旋醫院鑑驗，以酵素免疫分析法（EIA ）篩檢，並以氣相層析質譜儀方式（GC/M S）複驗結果，確認安非他命、甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應，此有上開醫院所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號VＺ00000000000 ）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官強制到場採驗尿液許可書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙（參左營分局警卷第19-21 頁）、暨濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：L 專-98595）、高雄市政府警察局保安警察大隊偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗代碼與姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可稽（高雄市政府警察局卷第15-17 、21頁；99年度毒偵字第415 號卷第20頁）。而上開2 次採尿送驗之各項數據如下：㈠、98年12月15日之採尿（即檢體編號VＺ00000000000）：安非他命9760、甲基安非他命50068 、嗎啡554ng/ml。

㈡、98年12月18日之採尿（即檢體編號：L 專-98595）安非他命2615、甲基安非他命11381 、嗎啡692ng/ml。嗣經本院函詢法務部法醫研究所判定：㈠被告上開2 次採尿受檢時間已相隔2 日17時，而依98年12月18日所採尿液高濃度之甲基安非他命及安非他命情形研判，應非98年12月15日上午10時前施用甲基安非他命所致，亦即係被告於2 次採尿間另有施用甲基安非他命所致。㈡依被告98年12月18日上午3 時所採尿液中低濃度嗎啡情形，無法明確研判是否為98年12月15日上午10時前施用海洛因所致，亦即無法排除為98年12月15日上午10時施用海洛因所致之可能性等情，有法務部法醫研究所99年6 月28日法醫毒字第0990003290號函在卷可按（參本院訴卷第18頁）。準此，被告2 次驗尿之嗎啡均呈陽性，但因為低濃度，故不能排除上開2 次陽性反應均為98年12月15日同一次施用第一級毒品海洛因所致；而2 次驗尿之安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，且屬高濃度，故應係被告於2 次採尿之間，另有施用第二級毒品甲基安非他命所致。從而，上開法務部法醫研究所之研判結論與被告之上開自白相符。又上開扣得第一級毒品海洛因1 小包（毛重為0.3 公克）及第二級毒品甲基安非他命2 小包（毛重分別為0.6 、1.2 公克，共1.8 公克）經送驗結果，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤，有法務部調查局99年1月12日調科壹字第09923001350 號濫用藥物實驗室鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院990334、990335號檢驗報告書2 紙在卷可參（參偵415 號卷第26頁；本院審訴卷第23、24頁）。足徵，被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之自白，核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。再者，被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第875 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經本院以97年度審毒聲字第1556號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年7 月27日因停止處分執行出監，於98年11月9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告確係於強制戒治執行完畢後，5 年以內又為本件施用海洛因及甲基安非他命犯行甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

㈡、起訴書（及併辦意旨書）之起訴範圍之認定：

１、檢察官起訴書據被告98年12月18日採尿之檢驗報告（下稱第二次採尿及驗尿報告）認被告有於98年12月18日採尿前施用第一級毒品海洛因1 次，並於98年12月15日凌晨某時施用第二級毒品甲基安非他命1 次；檢察官併辦意旨書則據98年12月15日之採尿檢驗報告（下稱第一次採尿及驗尿報告），認被告有於98年12月15日同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次等情，有起訴書及併辦意旨書各1 份在卷可參。

２、然則，起訴書雖然記載被告於15日施用第二級毒品甲基安非他命、18日施用第一級毒品海洛因各1 次，但此實是依照上開第二次採尿的鑑定報告所分別認定的被告施用毒品之情形，因此，起訴的犯罪也就是起訴的事實應該是指該第二次驗尿報告所示之施用毒品行為，而非指一定是哪一天施用毒品，因此，依照第二次採尿報告所呈現之甲基安非他命陽性反應既然是第二次施用甲基安非他命行為所導致，則起訴書雖然記載是15日凌晨某時許在高雄縣岡山鎮○○ ○道某間卡拉OK 店 內施用甲基安非他命，但本院依上開法務部法醫研究所99 年6月28日法醫毒字第0990003290號函所示（參本院訴卷第18頁）及被告之自白，乃認定該次施用毒品行為是已在檢察官起訴書所認之起訴範圍內，且認定係被告於15日查獲後另行施用一次甲基安非他命，並且將施用毒品之時間、地點、方式均更正為如上開事實㈡所述。至於起訴書所起訴施用海洛因之行為，雖然記載是18日，但亦因為起訴的事實實際上是指該第二次檢驗報告所示之吸食海洛因行為，而該次檢驗報告所示的海洛因行為，依照上開法醫研究所判定結果，不能排除是在15日查獲之前所吸食，且依卷內證據資料，除第一次驗尿報告之嗎啡為554 、第二次驗尿報告之嗎啡為692ng/ml，不減反增外，尚無其他積極證據足資證明被告有於前後二次採尿期間，另有一次施用第一級毒品海洛因之行為。故本於罪證有疑利於被告之原則，本院尚難認被告有於15日查獲後，另有施用第一級毒品海洛因之行為。因此，本院認起訴書所指18日採尿前回溯72小時內某時許有施用第一級毒品海洛因1 次，據上開說明，仍更正為被告於15日查獲前有施用第一級毒品海洛因一次，並且為起訴之事實。至於併辦意旨書所指被告有於15日施用第二級毒品甲基安非他命部分，因與業已起訴之施用第一級毒品海洛因部分屬於裁判上一罪關係，當然為起訴效力所及而得判決（檢察官對此，亦表示沒有意見，參本院訴卷第31頁），且檢察官所認之犯罪事實既均經本院認定有罪，縱令起訴書（及併辦意旨書）所述之被告犯罪時間、地點、方式有誤而由本院予以更正，要無所謂諭知無罪或不另為無罪諭知之問題，附此敘明。

三、核被告乙○○事實㈠所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告上開持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。事實㈠部分，被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告有施用毒品等前科，素行不佳，曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後，竟仍未能遠離毒品，顯見其戒除毒品之意志不堅、決心不足，惟念其於犯罪後尚能坦承犯行，並表悔意，犯後態度尚屬良好，及施用毒品係自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，復合併定應執行刑，以示儆懲。

四、又扣案之第一級毒品海洛因1 小包（毛重為0.3 公克；驗後淨重為0.13公克）及第二級毒品甲基安非他命2 小包（毛重分別為1.2 、0.6 公克；驗後淨重分別為0.955 、0.393 公克，合計1.34公克），經檢驗結果確分別呈海洛因及甲基安非他命之陽性反應，業如前述，且上開扣案之海洛因為被告於98年12月15日所施用之海洛因，而扣案之安非他命則為同年月15日先後2 次施用安非他命所剩餘者，業經被告供陳在卷（參本院訴卷第31頁背面），均應分別依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。又事實㈠部分雖因想像競合犯而從一重之施用第一級毒品罪處斷，然被告同時施用第二級毒品甲基安非他命部分，仍然依法論罪，故上開扣案之安非他命仍應於事實㈠項下宣告沒收銷燬之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。