臺灣高雄地方法院99年度重訴字第30號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度重訴字第30號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳剛魁律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8061號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係於空軍氣象聯隊第七基地天氣中心擔任上士氣象設備修護士之職業軍人，明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍基於販賣具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯意，於民國98年11月前之某日，在不詳地點取得如起訴書附表一編號一所示之改造手槍1 支、編號二所示非制式子彈8 顆後，因同案被告丙○○曾與他人結怨，而委託被告甲○○尋找槍枝防身，被告甲○○遂於98年11月中旬某日晚上8 、9 時許，在高雄縣橋頭鄉○○○路228 號被告丙○○住處內，販賣上開改造手槍1 支及非制式子彈8 顆予被告丙○○，被告丙○○旋即基於持有具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯意，未經許可而持有上述如附表一所示之槍彈，並將之藏於住處。被告甲○○、丙○○並於98年11月下旬某日約定上開販賣如附表一所示之槍彈代價為新臺幣（下同）5 萬元，被告丙○○則依約分別於98年12月初晚上12時許，在豐田汽車經銷商門口交付1 萬元與被告甲○○，於98年12月下旬某日晚上7 、8 時，在被告丙○○住處交付1 萬元與被告甲○○，再於99年1 月10日晚上8 、9 時，於被告丙○○住處交付2 萬元與被告甲○○，而剩餘1 萬元被告甲○○則向被告丙○○表示不需再給付。嗣經警持本院搜索票，於99年3 月1 日16時45分許，在被告丙○○所居住並設於高雄縣橋頭鄉○○○路228 號之美綺理容院地下室泡茶間內，搜索查獲並扣押被告丙○○向被告甲○○所購得如附表一所示槍彈。另被告甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件之犯意，於98年4 月底前某日，自不詳地點取得如附表二編號一所示之改造手槍1 支、編號二所示非制式子彈15顆、編號三槍砲藥之主要組成零件槍管2支等物。因被告甲○○係職業軍人，除休假外均需回軍中任職，乃思尋一安全處所藏匿該等槍彈及槍彈主要組成零件，並覓得其同案被告乙○○並經其應允後，被告乙○○乃基於寄藏具有殺傷力改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件之犯意，於99年2 月22日15時許，在其高雄市○○區○○路471 號住處，收受被告甲○○寄放如附表二編號一至編號三所示之改造槍枝、非制式子彈15顆及槍彈主要組成零件後，藏放在其上開住處房間衣櫥內及其在該處開設之蘿絲瑪莉餐飲店內一樓吧台下。嗣經警持高雄地方法院搜索票，於99年2 月25日11時50分許，在被告乙○○上開住處房間衣櫥內及在該處開設之蘿絲瑪莉餐飲店內1 樓吧台下，搜索查獲並扣押如附表二所示槍彈及主要槍枝零組件。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1項之未經許可販賣手槍、子彈罪嫌及同條例第8 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有手槍、子彈罪嫌及同條例第13條非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌等語。

二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第6 款定有明文。再按現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之。又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役者，由法院審判。軍事審判法第1 條第1 項、第5 條第1 、2 項分別定有明文。是現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，揆之前揭法條意旨，應由軍法機關審判，不因其在追訴審判中離職離役而異，最高法院94年度臺非字第269 號刑事判決參照。次按犯罪事實之一部，應依本法審判時，全部依本法審判之。軍事審判法第34條亦規定甚明，故現役軍人同時犯陸海空刑法及刑法之罪時，應一併由軍事法院審理之。

三、查被告甲○○係志願役士官，空軍士校畢業，已服役14年，目前在空軍氣澎湖氣象聯隊第七基地天氣中心擔任氣象裝備修護工作，職階為上士氣象設備修護士等情，業據被告供陳在卷（偵查卷第6 頁，本院卷第19頁），而被告甲○○係於82年6 月11日入伍，現為現役軍人，尚未退伍乙節，復有被告甲○○個人兵籍資料查詢結果表1 附卷供查（偵查卷第150 頁），是起訴意旨所指被告之犯罪時間、為警查獲發覺犯罪時間，均於被告任職服役中之事實，洵堪認定。

四、訊據被告甲○○固坦承於98年11月間，將手槍1 支及改造子彈8 顆，以5 萬元之價格販售予同案被告丙○○，另將非法持有之手槍1 支、改造子彈15顆及槍管2 支等物，寄放在同案被告乙○○之住處（本院卷第40頁），且公訴人於起訴書亦載明被告上開犯行，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之未經許可販賣手槍、子彈罪嫌及同條例第8 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有手槍、子彈罪嫌及同條例第13條非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌，並認被告以一行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法持有子彈罪及非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，此部分犯行與其非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰等語（本院卷第4 頁），固非無據。然依上開所述，被告甲○○所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及被發覺時，均在被告任職服役中，而刑法上所謂軍用槍砲，係指能供軍事上使用者而言，涉案槍枝是否能供軍用，應由軍事機關鑑定；如土製手槍裝機製彈藥，果與軍用槍之效用無異，自應認為刑法第186 條之軍用槍械（司法院院字第1572號解釋、第2781號解釋供參），茲因陸海空軍刑法係刑法之特別法，應為相同之解釋至明。而具殺傷力性能之槍械，均可供軍用、警用及自衛用，故法院及檢察機關受理之非法槍械（含疑似國軍、警用制式槍械或土造、改造及玩具槍等），應比照警察機關緝獲非法槍械送驗方式統一送內政部警政署刑事警察局，以槍械性能是否確具殺傷力為鑑驗重點，此有國防部94年8 月17日賦賜字第0940001802號函供參。又本件扣案之改造手槍2 支、子彈共計23顆及槍管2 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍2 支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；另送鑑之非制式子彈共計23顆，各採樣3 顆、5 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；餘槍管2 支，認係土造金屬槍管等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年3 月11日刑鑑字第0990029517號、99年3 月12日刑鑑字第0990029503號鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8224號卷第63頁、99年度偵字第7468號卷第34頁）附卷可證。另國防部南部地方軍事法院檢察署函請國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，鑑驗上開查扣之槍彈是否可供軍用，經本院向該生產製造中心第二○五廠電詢鑑驗結果，該2 支手槍靜態組裝後，均可合用於國造制式T75 手槍彈匣，並合用於制式9mm 普通彈乙節，復有上開軍事法院檢察署99年4 月8 日國偵南檢字第0990001278號函、第二○五廠99年4 月15日備二五研字第0990001124號函影本在卷供參（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8061號卷第136 頁，本院卷第72頁、第73頁）。是依上開資料以觀，足見扣案之改造手槍2 支及子彈15顆，均具有殺傷力，應認係屬可供軍用之武器甚明，至於是否確能為軍方單位依嚴格程序篩選使用而列為軍方編制內之武器，尚非所問。從而，本件被告未經許可，販賣軍事上使用之具殺傷力改造手槍，所犯即屬陸海空軍刑法第65條第1 項未經許可販賣軍用武器罪，揆諸前開規定，應由軍法機關追訴審判，普通法院對之自無審判權。另檢察官認被告甲○○尚涉有未經許可持有手槍、子彈罪嫌及非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌，因被告甲○○上開所涉販賣軍用武器罪，應由軍事法審判，故依前揭軍事審判法第34條規定，該部分之犯行，自應由軍法機關一併審理之。綜上，被告甲○○經檢察官起訴所涉之上開罪嫌，自應由本院諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第6 款，判決如主文。